來源：齊精智律師

商業(yè)保理與民間借貸的最大區(qū)別是商業(yè)保理以受讓應(yīng)收賬款作為媒介向應(yīng)收賬款債權(quán)人提供融資在內(nèi)的一系列保理服務(wù)，而民間借貸不需要受讓應(yīng)收賬款作為融資的前提。齊精智律師提示商業(yè)保理一旦被法院、仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為民間借貸，商業(yè)保理公司的對外融資行為將成為收取了“砍頭息”而且沒有任何擔(dān)保措施的信用貸款，對商業(yè)保理公司極為不利。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、名為保理實為借貸的10種情形。

1、沒有明確基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標(biāo)的物、履行期限等基本要素，導(dǎo)致該應(yīng)收賬款債權(quán)具有不特定性，不符合債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件。

天津中新力合國際保理有限公司與杭州沃特機(jī)電科技開發(fā)有限公司合同糾紛一審民事判決書［天津市濱海新區(qū)人民法院(2015)濱民初字第1882號］認(rèn)為：“保理合同是指債權(quán)人與保理商之間簽訂的，約定將現(xiàn)在或?qū)淼摹⒒趥鶛?quán)人與債務(wù)人訂立的銷售商品、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商向債權(quán)人提供融資、銷售分戶賬管理、應(yīng)收賬款催收、資信調(diào)查與評估、信用風(fēng)險控制及壞賬擔(dān)保等至少一項服務(wù)的合同，其中應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是保理合同成立的基本條件之一。本案中，盡管原被告雙方簽訂的合同名稱為《國內(nèi)保理業(yè)務(wù)合同》，但從作為標(biāo)的物的應(yīng)收賬款角度分析，雙方僅約定“被告杭州沃特公司銷售產(chǎn)生的合格應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，該應(yīng)收賬款為付款人浙江吉利汽車零部件采購有限公司的應(yīng)收賬款324000元”，并沒有明確該基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標(biāo)的物、履行期限等基本要素，導(dǎo)致該應(yīng)收賬款債權(quán)具有不特定性，不符合債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件；同時，分析該合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，原告天津中新力合公司融資給被告杭州沃特公司，自2013年9月24日至2014年3月24日，融資費率為1％/月，保理費用共計3300元，被告杭州沃特公司實際上依照固定的融資期限而不是依照應(yīng)收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行期限不具有關(guān)聯(lián)性。因此，結(jié)合作為標(biāo)的物的應(yīng)收賬款的特征及基本權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，雙方的法律關(guān)系雖然名為保理，但實際不構(gòu)成保理法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照借貸法律關(guān)系處理?！?/p>

2、商業(yè)保理合同未列明未來應(yīng)收賬款的明確指向，也沒有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓清單明細(xì)，該交易側(cè)重保理融資、欠缺應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，不符合保理業(yè)務(wù)的實質(zhì)特征，實為企業(yè)間的資金借貸。

上海市第二中級人民法院在霍爾果斯摩山商業(yè)保理有限公司與遵化萬佛園景區(qū)發(fā)展有限公司、北京宣威木業(yè)有限公司合同糾紛案一審民事判決書[（2017）滬02民初894號]中認(rèn)為，通常商業(yè)保理業(yè)務(wù)中所指的應(yīng)收賬款是指企業(yè)因提供商品、服務(wù)或者出租資產(chǎn)而形成的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益。企業(yè)可以依法將其未來的應(yīng)收賬款收益轉(zhuǎn)讓，但是該應(yīng)收賬款應(yīng)該是有明確指向的。從現(xiàn)有證據(jù)看，《保理合同》中并未列明應(yīng)收賬款的明確指向，沒有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓清單明細(xì)，萬佛園公司用于本案保理融資的轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款均未向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知，也未提供相應(yīng)的應(yīng)收賬款對應(yīng)的基礎(chǔ)交易合同，發(fā)票正本及記賬聯(lián)等文件?？梢姡景赶禒帯侗＠砗贤返膶嶋H履行僅集中在保理融資方面，而其他保理業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)有所欠缺，并不符合上述保理業(yè)務(wù)的實質(zhì)特征。且摩山保理公司也當(dāng)庭表示，本案實際為金融借款，因此本案系爭融資名為保理實為企業(yè)間的資金借貸。

法院在司法實踐中，傾向于將保理商受讓的非特定化應(yīng)收賬款認(rèn)定為名為保理實為借貸。

3、保理業(yè)務(wù)中未轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款,構(gòu)成民間借貸法律關(guān)系

商業(yè)保理業(yè)務(wù)的核心要素是真實應(yīng)收賬款的有效轉(zhuǎn)讓，需資方通過搭建形式上的保理合同而未轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款，即向保理商獲得保理融資的，屬于名為保理、實為借貸的情形，構(gòu)成民間借貸法律關(guān)系。

深圳匯金創(chuàng)展商業(yè)保理有限公司與中國中絲集團(tuán)海南公司、中邊聯(lián)合國際貿(mào)易有限公司合同糾紛二審民事判決書[海南省高級人民法院（2017）瓊民終341號]

4、保理融資期限與應(yīng)收賬款履行期限不具有關(guān)聯(lián)性的，不構(gòu)成保理關(guān)系

裁判要旨：以固定的融資期限而不是依照應(yīng)收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行期限不具有關(guān)聯(lián)性的，不構(gòu)成保理法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照借貸法律關(guān)系處理。

案件來源：天津中新力合國際保理有限公司與杭州沃特機(jī)電科技開發(fā)有限公司合同糾紛一審民事判決書［天津市濱海新區(qū)人民法院(2015)濱民初字第1882號］

5、保理公司只提供融資，沒有受讓應(yīng)收賬款，法院認(rèn)定為民間借貸。

裁判要旨：商業(yè)保理業(yè)務(wù)的核心要素是真實應(yīng)收賬款的有效轉(zhuǎn)讓，需資方通過搭建形式上的保理合同而未轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款，即向保理商獲得保理融資的，屬于名為保理、實為借貸的情形，構(gòu)成民間借貸法律關(guān)系。

案件來源：深圳匯金創(chuàng)展商業(yè)保理有限公司與中國中絲集團(tuán)海南公司、中邊聯(lián)合國際貿(mào)易有限公司合同糾紛二審民事判決書[海南省高級人民法院（2017）瓊民終341號]

6、融資租賃公司從事與主營業(yè)務(wù)無關(guān)保理業(yè)務(wù)，應(yīng)被認(rèn)定為民間借貸。

裁判要旨：法院認(rèn)為，本院查明的事實表明，原告燎原公司的主營范圍為融資租賃業(yè)務(wù)，根據(jù)其營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍，其可兼營與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)。根據(jù)《商務(wù)部辦公廳關(guān)于融資租賃行業(yè)推廣中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)可復(fù)制改革試點經(jīng)驗的通知》等相關(guān)規(guī)定，“兼營與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)”是指該等業(yè)務(wù)必須與租賃物及租賃客戶有關(guān)。本案中，原告燎原公司自認(rèn)其與被告海潤太陽能公司沒有融資租賃業(yè)務(wù)往來，也即燎原公司與海潤太陽能公司開展了與燎原公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的保理業(yè)務(wù)，該交易行為已超出其特許經(jīng)營范圍。經(jīng)營商業(yè)保理業(yè)務(wù)必須獲得相應(yīng)的行政許可，燎原公司不具有本案系爭的保理融資交易的經(jīng)營資質(zhì)，故對其關(guān)于雙方系保理融資關(guān)系的主張，本院不予支持。鑒于燎原公司實際向海潤太陽能公司提供了融資服務(wù)，但其并非經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，且其起訴要求海潤太陽能公司還款，并未向涉案應(yīng)收賬款的債務(wù)人主張權(quán)利，故本院認(rèn)定，燎原公司和海潤太陽能公司之間的融資關(guān)系性質(zhì)上屬于民間借貸。

案件來源：中建六局第三建筑工程有限公司與銅冠融資租賃(上海)有限公司民間借貸糾紛二審判決書，上海市高級人民法院（2019）滬民終469號。

7、保理商明知應(yīng)收賬款債權(quán)人與應(yīng)收賬款債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款，保理合同不成立。

《民法典》第七百六十三條 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的,與保理人訂立保理合同的,應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人,但是保理人明知虛構(gòu)的除外

（2020）最高法民申5893號：保理人明知應(yīng)收賬款為虛構(gòu)仍然簽訂保理合同的，雙方當(dāng)事人之間不成立保理業(yè)務(wù)法律關(guān)系，此時往往成立民間借貸或者金融借款法律關(guān)系，保理人不能依據(jù)保理合同主張權(quán)利。

8、缺少應(yīng)收賬款的名為商業(yè)保理合同，不具備商業(yè)保理合同的法律特征，因該商業(yè)保理合同引起的糾紛實際為民間借貸糾紛。

廣東省深圳市中級人民法院在深圳前海富海融通保理有限公司與寧德市海洋技術(shù)開發(fā)有限公司、陳勝平等民間借貸糾紛二審民事判決書[（2017）粵03民終9955號]認(rèn)為，保理業(yè)務(wù)是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款債權(quán)為前提，集應(yīng)收賬款催收、管理、壞帳擔(dān)保及融資于一體的綜合性服務(wù)。保理法律關(guān)系的實質(zhì)是應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保理合同涉及保理商與債權(quán)人、保理商與債務(wù)人之間的不同的法律關(guān)系，債權(quán)人與債務(wù)人之間的基礎(chǔ)合同是成立保理的前提，而債權(quán)人與保理商之間的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓則是保理關(guān)系的核心。本案中，富海公司與海洋公司、涉案擔(dān)保人以及易保利公司簽訂的《商業(yè)保理合同》雖然名為保理合同，但富海公司在本案中提交的證據(jù)，并無顯示作為債權(quán)人的海洋公司與債務(wù)人存在具體的基礎(chǔ)合同以及應(yīng)收賬款，上述合同事實上并不具有保理合同的法律特征，故本院不能認(rèn)定涉案《商業(yè)保理合同》的合同性質(zhì)為保理合同，而應(yīng)為借貸合同，本案的性質(zhì)應(yīng)為民間借貸糾紛。富海公司與海洋公司之間的借貸合同意思表示真實，內(nèi)容并不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)各自履行義務(wù)。

9、應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同關(guān)系不真實存在，據(jù)此簽訂的商業(yè)保理合同不具備商業(yè)保理的基本特征，實際為民間借貸合同關(guān)系。

蘇州市中級人民法院在江蘇華程商業(yè)保理有限公司與張家港沃得好進(jìn)出口有限公司、黃金虎合同糾紛民事判決書[（2017）蘇05民終11232號]中認(rèn)為，保理業(yè)務(wù)是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款為前提，集應(yīng)收賬款催收、管理、壞賬擔(dān)保及融資于一體的綜合性金融服務(wù)，其涉及三方主體（保理商、債權(quán)人、債務(wù)人）、兩個法律關(guān)系（債權(quán)人與債務(wù)人之間應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同關(guān)系；保理商與債權(quán)人之間應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、應(yīng)收賬款催收、管理、壞賬擔(dān)保及融資為內(nèi)容的保理關(guān)系）。保理合同的成立應(yīng)當(dāng)以合法有效的基礎(chǔ)合同為前提。本案中，華程保理公司和沃得好公司雖簽訂《國內(nèi)保理業(yè)務(wù)合同》，但作為債務(wù)人的張均系華程保理公司副經(jīng)理，張均向沃得好公司購買木材產(chǎn)生了應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同關(guān)系，但該木材之后實際受華程保理公司控制，并由華程保理公司進(jìn)行了處置，且華程保理公司、沃得好公司均同意將木材的處置款折抵結(jié)欠的本息，由此可見，沃得好公司和張均之間應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同關(guān)系并不真實存在，華程保理公司和沃得好公司的真實意思表示應(yīng)為質(zhì)押借款，華程保理公司為出借人，沃得好公司為借款人，本案應(yīng)按雙方實際的法律關(guān)系即民間借貸關(guān)系處理。

10、保理商做通道業(yè)務(wù),不構(gòu)成商業(yè)保理關(guān)系。

裁判要旨：商業(yè)保理公司充當(dāng)融資通道角色協(xié)助出借人與借款人進(jìn)行基金融資，出借人與借款人之間成立民間借貸合同關(guān)系，不屬于商業(yè)保理合同關(guān)系。

案件來源：熠生投資管理（上海）有限公司、景和商業(yè)保理（深圳）有限公司與美臣保險經(jīng)紀(jì)集團(tuán)有限公司、上海陸邦保險代理有限公司借款合同糾紛二審民事判決書[上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9866號]、再審民事裁定書[上海市高級人民法院（2018）滬民申3099號]

二、被法院、仲裁認(rèn)定為名為保理實為借貸后的，巨大法律風(fēng)險。

1、商業(yè)保理公司收取的保理費、調(diào)查費，會被認(rèn)定為民間借貸中的“砍頭息”。

商業(yè)保理公司會在簽訂《國內(nèi)商業(yè)保理融資協(xié)議》后，依據(jù)協(xié)議的約定向應(yīng)收賬款債權(quán)人收取保理費、調(diào)查費后，再向應(yīng)收賬款債權(quán)人及融資企業(yè)發(fā)放保理融資款。按照商業(yè)保理行業(yè)的行業(yè)慣例，上述保理費、調(diào)查費不屬于在本金中扣除利息，或者是提前收取的利息。

但在商業(yè)保理被認(rèn)定為民間借貸后，上述保理費、調(diào)查費完全有理由被認(rèn)定為利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

2、在有追索權(quán)的保理中，一旦商業(yè)保理被認(rèn)定為民間借貸后，保理公司就無權(quán)一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第六十六條：在有追索權(quán)的保理中，保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人或者應(yīng)收賬款債務(wù)人為被告提起訴訟，人民法院應(yīng)予受理；保理人一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人的，人民法院可以受理。

在有追索權(quán)的保理中，保理公司可以一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人。

但一旦商業(yè)保理被認(rèn)定為民間借貸的，保理商可以民間借貸債權(quán)人的身份起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人，也可以另案以代位權(quán)之訴的名義起訴應(yīng)收賬款債務(wù)人，而且必須符合代位權(quán)之訴的法律要求。也可以在保理商起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人之后，在執(zhí)行階段申請執(zhí)行應(yīng)收賬款債權(quán)人對應(yīng)收賬款債務(wù)人的到期債權(quán)，一旦在執(zhí)行中應(yīng)收賬款債務(wù)人提出異議，保理商又得從新啟動代位權(quán)之訴。

故此，保理公司完全陷入無窮無盡的訴訟之中。

綜上，作為短期融資的商業(yè)保理本身的擔(dān)保增信措施就不能和銀行抵押貸款相比，一旦從商業(yè)保理被認(rèn)定為民間借貸，商業(yè)保理公司就會陷入訴訟陷阱而不能自拔。

齊精智律師，陜西明樂律師事務(wù)所執(zhí)行主任，仲裁員、北大法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛專業(yè)律師，微信號13363983305。

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