作者：楊紅偉

來源：北京格韜律師事務(wù)所

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一、債權(quán)平等性與物權(quán)優(yōu)先性的內(nèi)涵

1、債權(quán)平等性

債權(quán)平等性是債權(quán)效力屬性的特征，在同一物上存在數(shù)個普通債權(quán)，對同一債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個普通債權(quán)時，其債權(quán)效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣之分。

2、物權(quán)優(yōu)先性

物權(quán)優(yōu)先性亦稱物權(quán)的優(yōu)先權(quán)效力，是指在同一物之上同時設(shè)定有物權(quán)和債權(quán)時，在權(quán)利實現(xiàn)過程中物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，同一物之上存有相容的數(shù)個物權(quán)時，除了法律另有規(guī)定之外，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)于后設(shè)立的物權(quán)。

二、執(zhí)行順位優(yōu)先主義

在執(zhí)行程序中對債權(quán)平等性與物權(quán)優(yōu)先性進(jìn)行限制的法理依據(jù)是執(zhí)行順位優(yōu)先主義。執(zhí)行順位優(yōu)先主義在大陸法系中以德國和奧地利為代表，故優(yōu)先主義又稱德國主義，英美法系的英國和美國也采用優(yōu)先主義。優(yōu)先順位主義的依據(jù)是民法公平原則，因為在先申請執(zhí)行人勤勉、及時、積極行使債權(quán)從而承擔(dān)了較大的經(jīng)濟(jì)付出、時間付出、精力付出、訴訟風(fēng)險才率先獲得執(zhí)行線索，同時在先的申請執(zhí)行人根據(jù)竟?fàn)帣C(jī)會公平的原則理應(yīng)獲得期限利益，法律應(yīng)當(dāng)給予其優(yōu)越補(bǔ)償。在此種情形下，如允許后申請執(zhí)行的人按同一比例來分配財產(chǎn)則有失實質(zhì)公平。

嚴(yán)格來說，我國實行的是保證優(yōu)先權(quán)及擔(dān)保物權(quán)受償下的執(zhí)行順位優(yōu)先主義，但在被執(zhí)行人是公民或其他組織時，凡普通債權(quán)申請執(zhí)行人原則上平等受償，可稱之為執(zhí)行優(yōu)先主義。而，在被執(zhí)行人是企業(yè)時，當(dāng)其符合破產(chǎn)情形下，可按照破產(chǎn)程序處理，不進(jìn)入破產(chǎn)程序時，實行執(zhí)行順位優(yōu)先主義。

三、物權(quán)優(yōu)先性的限制

1、普通債權(quán)對存在擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的財產(chǎn)可查封、處分權(quán)

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)”。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先性的效力，處置擔(dān)保物，應(yīng)當(dāng)有擔(dān)保物權(quán)人的同意，但此條卻暗含了，即使沒有擔(dān)保物權(quán)人同意，人民法院依據(jù)查封、扣押優(yōu)先權(quán)，可以對擔(dān)保物進(jìn)行處分。盡管擔(dān)保物權(quán)人的實質(zhì)利益不會受損，但其物權(quán)優(yōu)先性效力著實受到了執(zhí)行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中國長城資產(chǎn)管理公司蘭州辦事處與寧夏中衛(wèi)石林建材集團(tuán)有限責(zé)任公司等公司借款合同糾紛執(zhí)行復(fù)議案結(jié)果中有明確表述:“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條的規(guī)定，執(zhí)行法院對其他人享有抵押權(quán)的被執(zhí)行人財產(chǎn)，可以采取查封和處分措施，無論抵押擔(dān)保的債權(quán)是否到期，法院均可以采取執(zhí)行措施，但應(yīng)當(dāng)確保抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。至于優(yōu)先受償權(quán)的具體范圍和數(shù)額，抵押權(quán)人可以依法提請執(zhí)行法院審查確定，抵押權(quán)人亦可依法參與執(zhí)行程序?qū)τ嘘P(guān)財產(chǎn)的處分。法院對抵押物強(qiáng)制執(zhí)行并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)人與被執(zhí)行人之間的借款合同終止，是否終止及相關(guān)問題應(yīng)由雙方另行處理。故中衛(wèi)市農(nóng)村信用合作聯(lián)社申請復(fù)議的理由不能成立。裁定駁回中衛(wèi)市農(nóng)村信用合作聯(lián)社的復(fù)議申請”。

2、首封法院優(yōu)先處置權(quán)

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第91條第一規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第91條第二款規(guī)定：“首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行”。這兩條對于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償，在實體權(quán)利的滿足上并不構(gòu)成實質(zhì)性障礙，但卻在時間上構(gòu)成了明顯的限制，存在被惡意利用的較大空間，為了統(tǒng)一初步解決首封法院優(yōu)先處置權(quán)與優(yōu)先取償權(quán)、擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償間的這個矛盾問題，2016年4月12日，最高人民法院出臺了《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》共四條，這是一個將執(zhí)行具體實際情形與執(zhí)行順位優(yōu)先制度進(jìn)行了平衡的制度設(shè)計。

《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押、凍結(jié)（以下簡稱查封）法院負(fù)責(zé)處分查封財產(chǎn)，但已進(jìn)入其他法院執(zhí)行程序的債權(quán)對查封財產(chǎn)有順位在先的擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)（該債權(quán)以下簡稱優(yōu)先債權(quán)），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院尚未就該查封財產(chǎn)發(fā)布拍賣公告或者進(jìn)入變賣程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以要求將該查封財產(chǎn)移送執(zhí)行”。盡管規(guī)定了移送制度，但首先查封法院向優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院移送財產(chǎn)處分的限制條件有四個，其實也是物權(quán)優(yōu)先性被限制的一種表現(xiàn)：一是優(yōu)先債權(quán)為生效法律文書所確認(rèn)；二是在優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院進(jìn)入了執(zhí)行程序；三是自首先查封之日起已經(jīng)超過了60日；四是首先查封法院尚未就該查封財產(chǎn)發(fā)布拍賣公告或者進(jìn)入變賣程序。但是，并不是符合了這些規(guī)定，就一定必須移送，而是可以移送。

《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定：”首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院就移送查封財產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產(chǎn)的執(zhí)行法院。共同的上級法院根據(jù)首先查封債權(quán)所處的訴訟階段、查封財產(chǎn)的種類及所在地、各債權(quán)數(shù)額與查封財產(chǎn)價值之間的關(guān)系等案件具體情況，認(rèn)為由首先查封法院執(zhí)行更為妥當(dāng)?shù)?，也可以決定由首先查封法院繼續(xù)執(zhí)行，但應(yīng)當(dāng)督促其在指定期限內(nèi)處分查封財產(chǎn)?！贝藯l規(guī)定了在是否移送發(fā)生爭議時的處理程序及處理依據(jù)，為仍保留首封法院優(yōu)先處置權(quán)創(chuàng)造了一個很大的空間，可以看作是對第一條規(guī)定條件的例外規(guī)定，其實質(zhì)是對物權(quán)優(yōu)先性在執(zhí)行程序中的限制。

3、禁止無益拍賣

《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、財產(chǎn)的規(guī)定》第九條第一款規(guī)定：“保留價確定后，依據(jù)本次拍賣保留價計算，拍賣所得價款在清償優(yōu)先債權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行費用后無剩余可能的，應(yīng)當(dāng)在實施拍賣前將有關(guān)情況通知申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人于收到通知后五日內(nèi)申請繼續(xù)拍賣的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但應(yīng)當(dāng)重新確定保留價；重新確定的保留價應(yīng)當(dāng)大于該優(yōu)先債權(quán)及強(qiáng)制執(zhí)行費用的總額?！痹诖朔N情形下，如果這個申請執(zhí)行人是普通債權(quán)，且這個申請執(zhí)行人不同意拍賣，那么擔(dān)保物權(quán)人將會是漫長的等待，存在被普通債權(quán)人惡意利用而延遲擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的空間。

四、物權(quán)優(yōu)先性的體現(xiàn)

1、共性的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)”。

無論擔(dān)保物權(quán)是否到期、無論是否取得生效判決、無論是否取得執(zhí)行依據(jù)，都有權(quán)直接參與執(zhí)行分配程序，只是對于未到期擔(dān)保物權(quán)、未取得生效判決擔(dān)保物權(quán)，在對標(biāo)的財產(chǎn)處理時，應(yīng)當(dāng)預(yù)先保留其份額。

最高人民法院2016年4月12日《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“財產(chǎn)移送執(zhí)行后，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院在處分或繼續(xù)查封該財產(chǎn)時，可以持首先查封法院移送執(zhí)行函辦理相關(guān)手續(xù)。優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對移送的財產(chǎn)變價后，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的清償順序分配，并將相關(guān)情況告知首先查封法院。首先查封債權(quán)尚未經(jīng)生效法律文書確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)按照首先查封債權(quán)的清償順位，預(yù)留相應(yīng)份額?！边@里的優(yōu)先債權(quán)，包括優(yōu)先取償權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，在清償順序上，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的清償順序分配，在對優(yōu)先取償權(quán)和取得執(zhí)行依據(jù)的擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行分配時，應(yīng)當(dāng)對其他未取得執(zhí)行依據(jù)的優(yōu)先取償權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)保留其份額。

2、當(dāng)被執(zhí)行人是公民或其他組織時，新訴訟法更為明確的解釋

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)”。這里明確規(guī)定，當(dāng)被執(zhí)行人是公民或其他組織時，具有優(yōu)先取償權(quán)及擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，無論債權(quán)是否到期、無論是否有生效判決、無論擔(dān)保物權(quán)是否取得執(zhí)行依據(jù)，均可以直接申請參與分配。

五、執(zhí)行程序中，當(dāng)被執(zhí)行人是公民或者其他組織時

1、債權(quán)平等性的限制

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配?！痹谶@里，新民事訴訟法解釋對于債權(quán)的平等性效力同時并列作出了兩項限制：一是申請參與分配的債權(quán)人必須得是取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，二是申請參與分配只是在被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有已取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)時。特別需要指出的是，這里關(guān)于限制條件之一“債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”的判斷，應(yīng)當(dāng)遵循主觀標(biāo)準(zhǔn)，而非客觀標(biāo)準(zhǔn)。理由有二：一是客觀標(biāo)準(zhǔn)不切實際，違反了“法律不強(qiáng)人所難”的原則，二是從反證的角度，存在著明確的法律邏輯。《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規(guī)定：“參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款扣除執(zhí)行費用，并清償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。清償后的剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行?！比绻煽陀^標(biāo)準(zhǔn)，那么五百一十條為什么還要明確規(guī)定，在參與分配程序終結(jié)后，未清償債務(wù)，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)”。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里依據(jù)的是債權(quán)平等性本身的例外，而非本文所討論的執(zhí)行程序規(guī)定上的限制，明確規(guī)定了優(yōu)先取償權(quán)（債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)），無論是否取得執(zhí)行依據(jù)，優(yōu)先于取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)而優(yōu)先受償。至于優(yōu)先取償權(quán)（也有人稱先取特權(quán)，但無論是稱名為什么，均屬于優(yōu)先權(quán)中的法定優(yōu)先權(quán)）與擔(dān)保物權(quán)（意定優(yōu)先權(quán)）間的取償順序、優(yōu)先取償權(quán)間的取償順序，均由法定。

2、債權(quán)平等性的體現(xiàn)

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第94條規(guī)定：“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進(jìn)行分配”。此條規(guī)定已被《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規(guī)定所吸收優(yōu)化。

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規(guī)定：參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款扣除執(zhí)行費用，并清償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。清償后的剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行?！边@里明確規(guī)定，取得執(zhí)行依據(jù)的普通債權(quán)，參與分配時，原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償，這充分體現(xiàn)了取得執(zhí)行依據(jù)的普通債權(quán)間的平等性。

六、執(zhí)行程序中，當(dāng)被執(zhí)行人是法人時

1、債權(quán)平等性的限制

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第92條規(guī)定：“債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況”。這一條其實已經(jīng)被這一條其實已經(jīng)被《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條和第五百一十六條完全肢解而不復(fù)存在。

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人不同意移送破產(chǎn)或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的先后順序清償”。《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第二款規(guī)定：“被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行”。

這兩條規(guī)定充分表明，在被執(zhí)行人是企業(yè)時，如不進(jìn)入破產(chǎn)程序，并不是所有債權(quán)均有權(quán)參與清償，而是遵循以下的清償順序：

1、法定優(yōu)先：包括執(zhí)行費用及其他法定優(yōu)先權(quán)；

2、普通債權(quán)：按照查封、扣押、凍結(jié)的先后順序。

對于普通債權(quán)，即不管是因為訴訟保全而在進(jìn)入執(zhí)行程序后自動轉(zhuǎn)化執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，還是因其他執(zhí)行程序而存在的查封、扣押、凍結(jié)措施，都以其執(zhí)行措施產(chǎn)生的先后為序進(jìn)行清償，這里就普通債權(quán)而言，對于債權(quán)平等性原則的限制是最具效力的，法律鼓勵普通債權(quán)應(yīng)當(dāng)及時訴訟，及時采取查封、扣押、凍結(jié)措施，及時進(jìn)入執(zhí)行程序。這就要求在訴訟實務(wù)中，當(dāng)作為債務(wù)人的企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序的可能性不大時，普通債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時訴訟并進(jìn)入執(zhí)行程序。

2、債權(quán)平等性的體現(xiàn)

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十三條規(guī)定：“在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當(dāng)裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院”。

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)解除對被執(zhí)行人財產(chǎn)的保全措施。被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)對該被執(zhí)行人的執(zhí)行”。

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償”。

這三條其實是從程序和實體上來保證債權(quán)的平等性，當(dāng)作為債權(quán)人的普通債權(quán)不能參與執(zhí)行清償程序或通過執(zhí)行程序不能獲得受償時，普通債權(quán)人可以通過破產(chǎn)程序或依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第96條規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。

七、針對企業(yè)法人不良資產(chǎn)處置中關(guān)于債權(quán)平等性風(fēng)險的防范與可利用點

存在諸多債務(wù)人或潛在債務(wù)人的情形下，作為不良資產(chǎn)處置人或者查封優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的部分債權(quán)人，需要防范的風(fēng)險點是歇業(yè)型破產(chǎn)程序、破產(chǎn)程序、視同破產(chǎn)程序的啟動，而作為沒有機(jī)會參與財產(chǎn)分配的債權(quán)人來說，可利用的機(jī)會點則恰好是歇業(yè)型破產(chǎn)程序、破產(chǎn)程序、視同破產(chǎn)程序的啟動。

1、歇業(yè)

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第96條規(guī)定的歇業(yè)，依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條的規(guī)定是指：“企業(yè)法人領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)?！?/p>

2、破產(chǎn)

《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十三條規(guī)定：“在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當(dāng)裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院”。

（1）移送破產(chǎn)審查程序啟動前提，符合A或B之一即可

A、破產(chǎn)：資不抵債

B、視同破產(chǎn)：明顯缺乏清償能力

《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（一）》第四條規(guī)定，債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負(fù)債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明顯缺乏清償能力： （一）因資金嚴(yán)重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)； （二）法定代表人下落不明且無其他人員負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)，無法清償債務(wù)； （三）經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,無法清償債務(wù)（四）長期虧損且經(jīng)營扭虧困難,無法清償債務(wù)； （五）導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形。

（2）移送破產(chǎn)審查程序的啟動

法發(fā)〔2017〕2號《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》第一條及第二條規(guī)定：

A、執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中應(yīng)加強(qiáng)對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查有關(guān)事宜的告知和征詢工作。執(zhí)行法院采取財產(chǎn)調(diào)查措施后，發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產(chǎn)法第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定處理，企業(yè)法人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人申請參與分配的，人民法院不予支持。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定：當(dāng)事人不同意移送破產(chǎn)或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的先后順序清償。

B、被執(zhí)行人或者有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查。

但是，《最高人民法院關(guān)于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)解除對被執(zhí)行人財產(chǎn)的保全措施。被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)對該被執(zhí)行人的執(zhí)行”。

鑒此，執(zhí)行法院與被執(zhí)行人住所地法院對于已獲得參與被執(zhí)行財產(chǎn)分配資格的債權(quán)人與沒有獲得參與被執(zhí)行申請資格的債權(quán)人來說，存在“破產(chǎn)后債權(quán)平等保護(hù)”與“執(zhí)行順位主義”間的法律博弈，博弈成敗決定風(fēng)險承擔(dān)。

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原標(biāo)題： 格韜楊紅偉|執(zhí)行程序中債權(quán)平等性與物權(quán)優(yōu)先性的體現(xiàn)與限制