北京格韜律師事務所 作者：楊紅偉
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一、債權平等性與物權優(yōu)先性的內涵
1、債權平等性
債權平等性是債權效力屬性的特征，在同一物上存在數個普通債權，對同一債務人先后發(fā)生數個普通債權時，其債權效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣之分。
2、物權優(yōu)先性
物權優(yōu)先性亦稱物權的優(yōu)先權效力，是指在同一物之上同時設定有物權和債權時，在權利實現過程中物權優(yōu)先于債權，同一物之上存有相容的數個物權時，除了法律另有規(guī)定之外，先設立的物權優(yōu)于后設立的物權。
二、執(zhí)行順位優(yōu)先主義
在執(zhí)行程序中對債權平等性與物權優(yōu)先性進行限制的法理依據是執(zhí)行順位優(yōu)先主義。執(zhí)行順位優(yōu)先主義在大陸法系中以德國和奧地利為代表，故優(yōu)先主義又稱德國主義，英美法系的英國和美國也采用優(yōu)先主義。優(yōu)先順位主義的依據是民法公平原則，因為在先申請執(zhí)行人勤勉、及時、積極行使債權從而承擔了較大的經濟付出、時間付出、精力付出、訴訟風險才率先獲得執(zhí)行線索，同時在先的申請執(zhí)行人根據竟爭機會公平的原則理應獲得期限利益，法律應當給予其優(yōu)越補償。在此種情形下，如允許后申請執(zhí)行的人按同一比例來分配財產則有失實質公平。
嚴格來說，我國實行的是保證優(yōu)先權及擔保物權受償下的執(zhí)行順位優(yōu)先主義，但在被執(zhí)行人是公民或其他組織時，凡普通債權申請執(zhí)行人原則上平等受償，可稱之為執(zhí)行優(yōu)先主義。而，在被執(zhí)行人是企業(yè)時，當其符合破產情形下，可按照破產程序處理，不進入破產程序時，實行執(zhí)行順位優(yōu)先主義。
三、物權優(yōu)先性的限制
1、普通債權對存在擔保物權的標的財產可查封、處分權
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權”。根據物權優(yōu)先性的效力，處置擔保物，應當有擔保物權人的同意，但此條卻暗含了，即使沒有擔保物權人同意，人民法院依據查封、扣押優(yōu)先權，可以對擔保物進行處分。盡管擔保物權人的實質利益不會受損，但其物權優(yōu)先性效力著實受到了執(zhí)行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中國長城資產管理公司蘭州辦事處與寧夏中衛(wèi)石林建材集團有限責任公司等公司借款合同糾紛執(zhí)行復議案結果中有明確表述:“根據《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條的規(guī)定，執(zhí)行法院對其他人享有抵押權的被執(zhí)行人財產，可以采取查封和處分措施，無論抵押擔保的債權是否到期，法院均可以采取執(zhí)行措施，但應當確保抵押權人優(yōu)先受償的權利。至于優(yōu)先受償權的具體范圍和數額，抵押權人可以依法提請執(zhí)行法院審查確定，抵押權人亦可依法參與執(zhí)行程序對有關財產的處分。法院對抵押物強制執(zhí)行并不必然導致抵押權人與被執(zhí)行人之間的借款合同終止，是否終止及相關問題應由雙方另行處理。故中衛(wèi)市農村信用合作聯社申請復議的理由不能成立。裁定駁回中衛(wèi)市農村信用合作聯社的復議申請”。
2、首封法院優(yōu)先處置權
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第91條第一規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第91條第二款規(guī)定：“首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行”。這兩條對于擔保物權的優(yōu)先受償，在實體權利的滿足上并不構成實質性障礙，但卻在時間上構成了明顯的限制，存在被惡意利用的較大空間，為了統一初步解決首封法院優(yōu)先處置權與優(yōu)先取償權、擔保物權優(yōu)先受償間的這個矛盾問題，2016年4月12日，最高人民法院出臺了《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》共四條，這是一個將執(zhí)行具體實際情形與執(zhí)行順位優(yōu)先制度進行了平衡的制度設計。
《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》第一條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結（以下簡稱查封）法院負責處分查封財產，但已進入其他法院執(zhí)行程序的債權對查封財產有順位在先的擔保物權、優(yōu)先權（該債權以下簡稱優(yōu)先債權），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院尚未就該查封財產發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序的，優(yōu)先債權執(zhí)行法院可以要求將該查封財產移送執(zhí)行”。盡管規(guī)定了移送制度，但首先查封法院向優(yōu)先債權執(zhí)行法院移送財產處分的限制條件有四個，其實也是物權優(yōu)先性被限制的一種表現：一是優(yōu)先債權為生效法律文書所確認；二是在優(yōu)先債權執(zhí)行法院進入了執(zhí)行程序；三是自首先查封之日起已經超過了60日；四是首先查封法院尚未就該查封財產發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序。但是，并不是符合了這些規(guī)定，就一定必須移送，而是可以移送。
《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》第四條規(guī)定：”首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院就移送查封財產發(fā)生爭議的，可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產的執(zhí)行法院。共同的上級法院根據首先查封債權所處的訴訟階段、查封財產的種類及所在地、各債權數額與查封財產價值之間的關系等案件具體情況，認為由首先查封法院執(zhí)行更為妥當的，也可以決定由首先查封法院繼續(xù)執(zhí)行，但應當督促其在指定期限內處分查封財產。”此條規(guī)定了在是否移送發(fā)生爭議時的處理程序及處理依據，為仍保留首封法院優(yōu)先處置權創(chuàng)造了一個很大的空間，可以看作是對第一條規(guī)定條件的例外規(guī)定，其實質是對物權優(yōu)先性在執(zhí)行程序中的限制。
3、禁止無益拍賣
《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、財產的規(guī)定》第九條第一款規(guī)定：“保留價確定后，依據本次拍賣保留價計算，拍賣所得價款在清償優(yōu)先債權和強制執(zhí)行費用后無剩余可能的，應當在實施拍賣前將有關情況通知申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人于收到通知后五日內申請繼續(xù)拍賣的，人民法院應當準許，但應當重新確定保留價；重新確定的保留價應當大于該優(yōu)先債權及強制執(zhí)行費用的總額?！痹诖朔N情形下，如果這個申請執(zhí)行人是普通債權，且這個申請執(zhí)行人不同意拍賣，那么擔保物權人將會是漫長的等待，存在被普通債權人惡意利用而延遲擔保物權實現的空間。
四、物權優(yōu)先性的體現
1、共性的規(guī)定
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權”。
無論擔保物權是否到期、無論是否取得生效判決、無論是否取得執(zhí)行依據，都有權直接參與執(zhí)行分配程序，只是對于未到期擔保物權、未取得生效判決擔保物權，在對標的財產處理時，應當預先保留其份額。
最高人民法院2016年4月12日《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》第三條規(guī)定：“財產移送執(zhí)行后，優(yōu)先債權執(zhí)行法院在處分或繼續(xù)查封該財產時，可以持首先查封法院移送執(zhí)行函辦理相關手續(xù)。優(yōu)先債權執(zhí)行法院對移送的財產變價后，應當按照法律規(guī)定的清償順序分配，并將相關情況告知首先查封法院。首先查封債權尚未經生效法律文書確認的，應當按照首先查封債權的清償順位，預留相應份額?！边@里的優(yōu)先債權，包括優(yōu)先取償權與擔保物權，在清償順序上，明確規(guī)定應當按照法律規(guī)定的清償順序分配，在對優(yōu)先取償權和取得執(zhí)行依據的擔保物權進行分配時，應當對其他未取得執(zhí)行依據的優(yōu)先取償權和擔保物權，應當保留其份額。
2、當被執(zhí)行人是公民或其他組織時，新訴訟法更為明確的解釋
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權”。這里明確規(guī)定，當被執(zhí)行人是公民或其他組織時，具有優(yōu)先取償權及擔保物權的債權人，無論債權是否到期、無論是否有生效判決、無論擔保物權是否取得執(zhí)行依據，均可以直接申請參與分配。
五、執(zhí)行程序中，當被執(zhí)行人是公民或者其他組織時
1、債權平等性的限制
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經取得執(zhí)行依據的債權人發(fā)現被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配?！痹谶@里，新民事訴訟法解釋對于債權的平等性效力同時并列作出了兩項限制：一是申請參與分配的債權人必須得是取得執(zhí)行依據的債權人，二是申請參與分配只是在被執(zhí)行人的財產不能清償所有已取得執(zhí)行依據的債權時。特別需要指出的是，這里關于限制條件之一“債權人發(fā)現被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權”的判斷，應當遵循主觀標準，而非客觀標準。理由有二：一是客觀標準不切實際，違反了“法律不強人所難”的原則，二是從反證的角度，存在著明確的法律邏輯。《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規(guī)定：“參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款扣除執(zhí)行費用，并清償應當優(yōu)先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。清償后的剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償。債權人發(fā)現被執(zhí)行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行?！比绻煽陀^標準，那么五百一十條為什么還要明確規(guī)定，在參與分配程序終結后，未清償債務，債權人發(fā)現被執(zhí)行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權”。需要強調的是，這里依據的是債權平等性本身的例外，而非本文所討論的執(zhí)行程序規(guī)定上的限制，明確規(guī)定了優(yōu)先取償權（債權物權化的表現），無論是否取得執(zhí)行依據，優(yōu)先于取得執(zhí)行依據的債權而優(yōu)先受償。至于優(yōu)先取償權（也有人稱先取特權，但無論是稱名為什么，均屬于優(yōu)先權中的法定優(yōu)先權）與擔保物權（意定優(yōu)先權）間的取償順序、優(yōu)先取償權間的取償順序，均由法定。
2、債權平等性的體現
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第94條規(guī)定：“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配”。此條規(guī)定已被《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規(guī)定所吸收優(yōu)化。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規(guī)定：參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款扣除執(zhí)行費用，并清償應當優(yōu)先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。清償后的剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償。債權人發(fā)現被執(zhí)行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行?！边@里明確規(guī)定，取得執(zhí)行依據的普通債權，參與分配時，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償，這充分體現了取得執(zhí)行依據的普通債權間的平等性。
六、執(zhí)行程序中，當被執(zhí)行人是法人時
1、債權平等性的限制
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第92條規(guī)定：“債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況”。這一條其實已經被這一條其實已經被《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條和第五百一十六條完全肢解而不復存在。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十六條規(guī)定：“當事人不同意移送破產或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第二款規(guī)定：“被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院應當恢復執(zhí)行”。
這兩條規(guī)定充分表明，在被執(zhí)行人是企業(yè)時，如不進入破產程序，并不是所有債權均有權參與清償，而是遵循以下的清償順序：
1、法定優(yōu)先：包括執(zhí)行費用及其他法定優(yōu)先權；
2、普通債權：按照查封、扣押、凍結的先后順序。
對于普通債權，即不管是因為訴訟保全而在進入執(zhí)行程序后自動轉化執(zhí)行中的查封、扣押、凍結措施，還是因其他執(zhí)行程序而存在的查封、扣押、凍結措施，都以其執(zhí)行措施產生的先后為序進行清償，這里就普通債權而言，對于債權平等性原則的限制是最具效力的，法律鼓勵普通債權應當及時訴訟，及時采取查封、扣押、凍結措施，及時進入執(zhí)行程序。這就要求在訴訟實務中，當作為債務人的企業(yè)進入破產程序的可能性不大時，普通債權人應當及時訴訟并進入執(zhí)行程序。
2、債權平等性的體現
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十三條規(guī)定：“在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產法第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應當裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院”。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執(zhí)行法院應當解除對被執(zhí)行人財產的保全措施。被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產的，執(zhí)行法院應當裁定終結對該被執(zhí)行人的執(zhí)行”。
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償”。
這三條其實是從程序和實體上來保證債權的平等性，當作為債權人的普通債權不能參與執(zhí)行清償程序或通過執(zhí)行程序不能獲得受償時，普通債權人可以通過破產程序或依據《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第96條規(guī)定進行救濟。
七、針對企業(yè)法人不良資產處置中關于債權平等性風險的防范與可利用點
存在諸多債務人或潛在債務人的情形下，作為不良資產處置人或者查封優(yōu)質資產的部分債權人，需要防范的風險點是歇業(yè)型破產程序、破產程序、視同破產程序的啟動，而作為沒有機會參與財產分配的債權人來說，可利用的機會點則恰好是歇業(yè)型破產程序、破產程序、視同破產程序的啟動。
1、歇業(yè)
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第96條規(guī)定的歇業(yè)，依據《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條的規(guī)定是指：“企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經營活動或者停止經營活動滿一年的，視同歇業(yè)。”
2、破產
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十三條規(guī)定：“在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產法第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應當裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院”。
（1）移送破產審查程序啟動前提，符合A或B之一即可
A、破產：資不抵債
B、視同破產：明顯缺乏清償能力
《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國企業(yè)破產法>若干問題的規(guī)定（一）》第四條規(guī)定，債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力： （一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務； （二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務； （三）經人民法院強制執(zhí)行,無法清償債務（四）長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務； （五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。
（2）移送破產審查程序的啟動
法發(fā)〔2017〕2號《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》第一條及第二條規(guī)定：
A、執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中應加強對執(zhí)行案件移送破產審查有關事宜的告知和征詢工作。執(zhí)行法院采取財產調查措施后，發(fā)現作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產法第二條規(guī)定的，應當及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產審查。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產的，執(zhí)行法院應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定處理，企業(yè)法人的其他已經取得執(zhí)行依據的債權人申請參與分配的，人民法院不予支持。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定：當事人不同意移送破產或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。
B、被執(zhí)行人或者有關被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產審查。
但是，《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執(zhí)行法院應當解除對被執(zhí)行人財產的保全措施。被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產的，執(zhí)行法院應當裁定終結對該被執(zhí)行人的執(zhí)行”。
鑒此，執(zhí)行法院與被執(zhí)行人住所地法院對于已獲得參與被執(zhí)行財產分配資格的債權人與沒有獲得參與被執(zhí)行申請資格的債權人來說，存在“破產后債權平等保護”與“執(zhí)行順位主義”間的法律博弈，博弈成敗決定風險承擔。
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