商業(yè)地產(chǎn)與法務 作者：盧鵬
來源：商業(yè)地產(chǎn)與法務（ID：SYDCFL）
我月初發(fā)表的《商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)管理合同談判要點》一文，與幾位朋友幾經(jīng)探討之后，我將以前所寫的《商業(yè)地產(chǎn)整租合同法律風險防范要點》進行升級，作為輕資產(chǎn)管理環(huán)節(jié)中理解應用內(nèi)容，在此補充梳理后供大家參考。
需要反復強調(diào)的是：本文是供產(chǎn)權(quán)方所使用的要點建議，行文角度是力求幫助產(chǎn)權(quán)方（實踐中弱勢的一方），以求盡可能的獲得談判余地，我僅僅能做到風險和要點提示而已。最終想解決困難，離不開對于市場的清晰認知和行業(yè)知識補齊，這是無法回避的課題。
商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)服務中，出于稅籌和管控成本等方面的考慮，對于非參股入資的輕資產(chǎn)項目，管理輸出方可能是以租賃合同名義來簽訂，并進行掌控。即：前期所簽訂的輕資產(chǎn)管理合同不是最終合同，而是框架性文件。管理輸出方獲得項目的實質(zhì)掌控權(quán)，仍然是要以整租協(xié)議作為底版。
那么如何理解輕資產(chǎn)服務中的“整租模式”并進行簽署？我認為，其實可以理解為產(chǎn)權(quán)方將商業(yè)地產(chǎn)整體出租給管理輸出方，由其進行整體運營，并按照在《輕資產(chǎn)管理合同》中設(shè)定的研策階段、招商階段、入場階段、運營階段分階段實施執(zhí)行，產(chǎn)權(quán)方收取約定租金的模式。所以，作為產(chǎn)權(quán)方在訂立整租合同時，需要特別注意以下幾個要點：
一、需明確租賃標的的內(nèi)容和情況
整租模式租賃標的必須精確明細，包括地面空間、地下空間、公區(qū)、附屬設(shè)施設(shè)備等等。同時雙方合同應當明確描述標的所包含的內(nèi)容及相應的狀況。尤其是房屋產(chǎn)證、用途、圖紙、設(shè)施設(shè)備、保修狀態(tài)一并作為附件并要求其簽字。而做到這一點，需要做到兩個方面：
（一）企業(yè)管理內(nèi)控的完善性
此處所述的內(nèi)控完善性，是指產(chǎn)權(quán)方在一開始土地建設(shè)階段，就應當對于其建設(shè)過程的證照、文字、圖像等內(nèi)容進行系統(tǒng)性的記錄并妥善保存。實踐之中我見到過很多企業(yè)在樓體交付時竟然存在證照不全、圖紙混亂的情形，最終連確定信息都是靠CAD圖現(xiàn)場勾畫來認定。這一塊是很多企業(yè)所忽視的工作，如果發(fā)生整租時，則會對于現(xiàn)實交付制造出潛在威脅，可能會導致拒絕接收，所以一定要在前期就予以杜絕。
（二）企業(yè)記錄檔案的持續(xù)性
由于房地產(chǎn)業(yè)的高速增長，很多企業(yè)都有蘿卜快了不洗泥的通病。對于持續(xù)做系統(tǒng)性基礎(chǔ)工作不重視，導致記錄的不連續(xù)，信息更新不及時。一旦在項目整租時，發(fā)現(xiàn)信息的缺失和不連貫，則往往導致整租工作時，往往限于被動。產(chǎn)權(quán)方與管理輸出方在簽訂租賃合同時，對管理輸出方要求的附件無法提供，最終的風險和延期責任還是由產(chǎn)權(quán)方來承擔。
二、運營動作不變形及商戶備案
（一）研策內(nèi)容必須與整租合同進行捆綁
輕資產(chǎn)管理模式下的整租模式，是產(chǎn)權(quán)人將整體約定的商業(yè)地產(chǎn)項目，交由管理輸出方進行處理，即除處分權(quán)外，其具有占有、收益、使用這幾個權(quán)能。即便簽訂了《輕資產(chǎn)管理合同》，但對于其整租合同下，依然要對于研策內(nèi)容作為整租合同不可分割的部分，務必要求輕資產(chǎn)管理合同中的研策方案，作為整租合同的重要附件，要求其嚴格履行和達標。并對階段性考核與驗證，要求落實具體操作方案、步驟、費用并達成的最低客流、開業(yè)率、租金指標等數(shù)據(jù)。
假使管理輸出方在實際的運營過程中，違背初衷、只圖短期效益而不顧項目的長遠發(fā)展，將嚴重損害產(chǎn)權(quán)方的利益，則合同在簽署前，就應當明確約定違約責任，以及一定條件下的合同解除權(quán)。
（二）商戶招徠及管理需要向產(chǎn)權(quán)方備案
承租商戶的招徠及管理，應當向產(chǎn)權(quán)方進行備案。該備案分為兩個方面，一是對招徠招商行為的提前告知、執(zhí)行通告以及簽署決定，均應當向產(chǎn)權(quán)方進行說明和及時通報。另一方面是指，在運營階段（管理輸出方與店鋪承租人簽訂合同），管理輸出方對合同的執(zhí)行情形向產(chǎn)權(quán)人告知，包括租金是否及時繳納、營業(yè)狀況等情形。
三、監(jiān)管權(quán)和監(jiān)管措施
輕資產(chǎn)合同中的管理輸出方在承租項目運營時，不可避免的會與次承租人簽訂的租賃合同。對此，應當要求該租賃合同的整體邏輯，與輕資產(chǎn)管理合同以及整租合同大致相符。只有這樣，產(chǎn)權(quán)方才能保護自身權(quán)益。同時產(chǎn)權(quán)方應當設(shè)定監(jiān)管權(quán)和相應的監(jiān)管措施，例如派駐駐場代表，業(yè)務計劃預先告知、研策方案執(zhí)行年終審核等措施。另外還可補充如下方案：
（一）租賃合同備案義務
可以在整租合同中要求管理輸出方將其擬定的租賃合同版本事先提供給產(chǎn)權(quán)方備案，以便審核該合同版本是否存在違反整租合同的情況。除此之外，產(chǎn)權(quán)方可以在整租合同中要求管理輸出方在與次承租人實際簽訂租賃合同后，將該合同提交產(chǎn)權(quán)方備案。該資料包括但不限于意向書、合同、物業(yè)協(xié)議、管理約定、裝修補償、廣告位方案等內(nèi)容，予以相應的登記記錄，最好做到一鋪一檔案和合同臺賬并時刻更新。
（二）符合要求
1、租賃期限要求
即在整租合同中要求管理輸出與次承租人之間的租賃合同期限不得超過剩余整租期限。
2、“核心條款”以及強制締結(jié)要求
即在整租合同中事先設(shè)計若干“核心條款”，并要求管理輸出方與次承租人實際簽訂的租賃合同中必須含有這些條款，且不得約定與這些條款相悖的內(nèi)容，以保證這些“核心條款”能夠在次承租合同的解釋及適用過程中無障礙地貫徹。通常情況下，應強制締結(jié)的“核心條款”可能涉及如下方面：
（1）禁止或限制轉(zhuǎn)租、分租條款
即要求管理輸出方在次承租合同中約定禁止或限制次承租人轉(zhuǎn)租、分租的條款。
（2）整租合同解除時次承租合同自動終止條款
即要求管理輸出方在次承租合同中約定，如果產(chǎn)權(quán)方行使法定或約定合同解除權(quán)解除整租合同，則次承租合同自動終止，次承租人應當返還租賃標的。
在此情況下，管理輸出方應自行處理其與次承租人之間的糾紛并承擔由此產(chǎn)生的法律責任。次承租人不返還房屋的，視為管理輸出方不履行返還房屋的義務，由管理輸出方承擔相應責任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，如果出租人因承租人拖欠租金而解除合同，則次承租人有權(quán)通過代承租人支付租金和違約金的方式來抗辯出租人的合同解除權(quán)。故產(chǎn)權(quán)方應當要求管理輸出方在次承租合同中排除該條司法解釋的適用，以保障相應合同解除權(quán)的行使。
（3） 經(jīng)營范圍條款
如整租合同對于管理輸出方行業(yè)和經(jīng)營范圍規(guī)劃有明確約定，就必須強制要求次承租合同約定經(jīng)營范圍條款，以確保管理輸出方在次承租人變更經(jīng)營范圍打亂整體規(guī)劃時，具有要求次承租人整改并追究其違約責任的合同權(quán)利。
（4）裝修、改造及戶外廣告方案報批條款
整租合同通常會要求管理輸出方將租賃房屋的裝修、改造及戶外廣告方案報經(jīng)產(chǎn)權(quán)方書面同意后方可實施。所以在次承租合同中，管理輸出方亦應要求次承租人的這些方案需經(jīng)其同意后方可實施。以便管理輸出方向產(chǎn)權(quán)方報批次承租人的相關(guān)方案，切實履行整租合同約定的方案報批義務。此外，還應明確次承租人的裝修、改造及廣告活動應符合法律規(guī)定，相關(guān)審批報驗手續(xù)由次承租人負責，產(chǎn)生問題與管理輸出方和產(chǎn)權(quán)方無關(guān)。
（5） 營業(yè)要求及房屋使用要求條款
次承租合同應當約定對于次承租人的基本營業(yè)要求（如合法合規(guī)經(jīng)營、營業(yè)時間、文明經(jīng)營等）以及整租合同中關(guān)于房屋使用的要求，并約定相應的違約責任以進行有效的制約。
（6）違反“核心條款”強制締結(jié)義務的責任
除上所述，產(chǎn)權(quán)方還可根據(jù)實際情況設(shè)計其他的“核心條款”。不過最為重要的是，應當在整租合同中明確管理輸出方的違約責任和法律后果。
四、維修保養(yǎng)責任
依據(jù)整租模式的特殊性，產(chǎn)權(quán)方所獲取的租金收益通常較低，且產(chǎn)權(quán)方締約目的就是圖謀由管理輸出方將資產(chǎn)盤活、保值，所以在《輕資產(chǎn)管理合同》中就應當明確物業(yè)及附屬設(shè)施設(shè)備維護責任，為鞏固管理，必須在整租合同中明確交由管理輸出方負責保管、維護。由于商業(yè)地產(chǎn)項目中的大型機器設(shè)備價格非常高昂，甚至可占據(jù)整體項目投資的35%以上，產(chǎn)權(quán)方必須與管理輸出方明確這些設(shè)備的管理邊界和后期養(yǎng)護，以避免出現(xiàn)管理盲點。
五、免責條款
明確約定產(chǎn)權(quán)方不保證相應商鋪能夠辦出次承租人合法經(jīng)營所需的證照，管理輸出方作為有經(jīng)驗的商業(yè)地產(chǎn)運營商，具有合理籌劃各具體商鋪的經(jīng)營范圍并選擇合適的承租對象的責任，即使整租合同中明確約定了經(jīng)營范圍規(guī)劃方案，產(chǎn)權(quán)方也不對次承租人無法辦出相應證照的情況承擔任何責任，相應糾紛的解決由管理輸出方負責，產(chǎn)生的責任由管理輸出方承擔。
六、安全責任
由于管理輸出方對于租賃標的獲得了長期和完整的占有、使用、收益，故相應的安全保障責任也由其承擔，產(chǎn)權(quán)方僅對租賃標的的固有缺陷而產(chǎn)生的人身及財產(chǎn)損害負責，其余安全問題皆應由管理輸出方負責妥善處理。因此，整租合同應明確管理輸出方負有維護租賃物安全的維修義務、防范義務、管理義務、提示義務、注意義務等，并承擔未盡這些義務而產(chǎn)生的法律后果；這些義務及責任與產(chǎn)權(quán)方無涉。
七、房屋返還
整租合同應明確約定房屋返還時的狀態(tài)，如約定管理輸出方在何種情況下必須恢復原狀，在何種情況下可以不恢復原狀。約定無論是否恢復原狀，管理輸出方皆具有對租賃物損害予以修復的責任等。同時整租合同還應明確，各種不同情況下裝修的處理，何時需折價補償，何時可無償由產(chǎn)權(quán)方取得等。當然，實踐之中多數(shù)這些裝修是有產(chǎn)權(quán)方出資的，所以更需要明確其權(quán)屬。
八、其他
整租合同通常還會明確由管理輸出方負責處理其與次承租人之間的各類糾紛，以及因次承租人原因致使管理輸出方違反整租合同時，不減免管理輸出方的法律責任等條款。所以產(chǎn)權(quán)方必須要明確自身項目的發(fā)展階段，要對不同階段自身談判地位有著清晰的認知，不能永遠的處于弱勢。要長久的認知項目在今后發(fā)展的潛力與增長空間，以盡可能提升談判能力和防范整租情形下的法律風險。
我認為，越來越多開發(fā)商，一定會將手中存量商業(yè)項目處置，由于他們能力有限或無心長期經(jīng)營，會更愿由一些商業(yè)管理公司進行經(jīng)營管理，這將會是今后兩三年內(nèi)主流的商業(yè)管理模式，而我堅信有大量的產(chǎn)權(quán)方業(yè)主，在未來數(shù)年后，會以失望的心態(tài)來迎接不利結(jié)局，所以本文僅供參考，盡可能減少風險。
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