作者: 齊精智律師

陜西明樂律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

明股實(shí)債并非嚴(yán)格意義上的法律概念，而是對司法實(shí)務(wù)中通過成為目標(biāo)公司名義股東的方式取得固定回報的投資方式的總稱，從投資人享有的權(quán)利角度來看，有股權(quán)和債權(quán)之分[1]。齊精智律師提示《民法典》擔(dān)保制度司法解釋實(shí)施后，名為“明股實(shí)債”實(shí)為股權(quán)讓予擔(dān)保借貸中的債權(quán)人即“名義股東”，可以債權(quán)人的身份而非股東的身份對抗目標(biāo)公司的債權(quán)人，不會再出現(xiàn)目標(biāo)公司破產(chǎn)時投資人以債權(quán)人的身份申報債權(quán)，法院不予支持的情形出現(xiàn)。

本文不追淺陋，分析如下：

    一、《民法典》擔(dān)保制度司法解釋實(shí)施前，“明股實(shí)債”的3大法律特征。

1、“明股實(shí)債”有可能被法院認(rèn)定為債權(quán)投資、股權(quán)投資或者法院按照合同約定進(jìn)行裁判，不對是股還是債做出評價。

（1）“明股實(shí)債”被法院認(rèn)定為債權(quán)投資

如通聯(lián)資本管理有限公司、中國農(nóng)發(fā)重點(diǎn)建設(shè)基金有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（2020）最高法民申2759號中法官認(rèn)為：農(nóng)發(fā)公司的投資目的是獲得固定收益,并在《投資協(xié)議》約定的投資期限屆滿以及退出條件成就時順利退出漢川公司。漢川公司對案涉投資款并無支配、處分權(quán)，案涉投資不屬于股權(quán)投資。農(nóng)發(fā)公司對案涉投資款使用的審查、批準(zhǔn)，其實(shí)是在履行《投資協(xié)議》第4條約定的“投后管理”權(quán)限，而非行使其股東權(quán)。盡管案涉投資款的年化利率只有1.2%，遠(yuǎn)低于借款利息，但這不足以構(gòu)成否定借款關(guān)系的事實(shí)理由。由此可見，農(nóng)發(fā)公司與漢川公司之間并非股權(quán)投資關(guān)系，而是借款關(guān)系，即“明股實(shí)債”。

（2）“明股實(shí)債”被法院認(rèn)定為股權(quán)投資

如潘祖義、四川信托有限公司合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終688號中對四川信托與潘祖義間是否是借款關(guān)系的判斷，需結(jié)合當(dāng)事人簽訂《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的真實(shí)意思加以考察，潘祖義具有通過新廈公司購買東方藍(lán)郡公司股權(quán)的真實(shí)意愿，新伊公司也有向新廈公司轉(zhuǎn)讓所持東方藍(lán)郡公司股權(quán)的意思。按照《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的交易安排，新伊公司實(shí)現(xiàn)了將所持有東方藍(lán)郡公司股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓并獲得對價的目的，潘祖義最終也將獲得東方藍(lán)郡公司股權(quán)。法官認(rèn)為：案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系當(dāng)事人基于真實(shí)意思表示簽訂，所涉信托業(yè)務(wù)為現(xiàn)行法律法規(guī)所允許，該協(xié)議及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議亦不存在民法規(guī)定的合同無效的情形。潘祖義應(yīng)按協(xié)議約定向四川信托支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

（3）法院按照合同約定進(jìn)行裁判，不對是股還是債做出評價。

在新華信托股份有限公司與北京時光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、興安盟時光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案中（〔2014〕民二終字第261號民事判決書），最高院認(rèn)定“本案當(dāng)事人簽訂的《合作協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議，其意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，原審認(rèn)定其為有效合同，適用法律正確。信托公司依約履行了投資及受讓股權(quán)等合同義務(wù)，但合同約定期滿后，北京時光公司未按照約定回購該股權(quán)、返還融資款項(xiàng)及收益，已構(gòu)成違約。據(jù)此，信托公司主張北京時光公司應(yīng)按照合同約定的信托資金退出方式，給付投融資款及收益12173萬元，證據(jù)充分，應(yīng)予支持?！?/p>

2、“明股實(shí)債”的投資人要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系,在涉及外部債權(quán)人的時候，法院會適用商事外觀主義，認(rèn)定其投資人有股東資格，從外部第三人看名義股東的投資人對目標(biāo)公司不享有債權(quán)。即“明股實(shí)債”的約定不能保護(hù)債權(quán)人對目標(biāo)公司的債權(quán)。

原告新華信托股份有限公司(以下簡稱新華信托)與被告湖州港城置業(yè)有限公司(以下簡稱港城置業(yè))破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，大概情況如下：2011年6月21日，原告新華信托與被告湖州港城置業(yè)有限公司、紀(jì)阿生、丁林德簽訂了《湖州凱旋國際社區(qū)股權(quán)投資集合資金信托計劃合作協(xié)議》，協(xié)議約定新華信托以“股權(quán)投資”的形式，向港城置業(yè)提供不超過2.5億元信托資金，其中部分資金用于收購了港城置業(yè)80%股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部用于項(xiàng)目建設(shè)，該筆融資的固定期限為1.5年、2年、2.5年。后港城置業(yè)破產(chǎn)。新華信托要求港城置業(yè)償還信托借款。

(1)破產(chǎn)程序中，法院傾向?qū)Φ谌说男刨嚴(yán)孢M(jìn)行保護(hù)。在名實(shí)股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實(shí)債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規(guī)定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。 

(2)交易結(jié)構(gòu)設(shè)置不當(dāng)，將導(dǎo)致投資性質(zhì)的截然不同。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項(xiàng)的，港城置業(yè)從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達(dá)成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權(quán)質(zhì)押、土地使用權(quán)抵押、股東提供擔(dān)保等法律規(guī)定的擔(dān)保手續(xù)。如原告在凱旋國際項(xiàng)目上不能進(jìn)行信托融資的，則應(yīng)依照規(guī)定停止融資行為。新華信托作為一個有資質(zhì)的信托投資機(jī)構(gòu)，應(yīng)對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認(rèn)識，故新華信托提出的“名股實(shí)債”、“讓與擔(dān)保”等主張，與本案事實(shí)并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，故本院對其主張依法不予采納。

3、明股實(shí)債只有一個合同，而股權(quán)讓予擔(dān)保有兩個合同。

明股實(shí)債中，債權(quán)人只有一個向債務(wù)公司支付對價取得股權(quán)的行為，該行為即是取得了股權(quán)又是向債務(wù)公司出借了貸款。即在明股實(shí)債中只存在主債權(quán)，而不存在從擔(dān)保。

在股權(quán)讓與擔(dān)保中，債權(quán)人向債務(wù)企業(yè)出借款項(xiàng)單獨(dú)存在，債權(quán)人取得股權(quán)是為了擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。即在股權(quán)讓與擔(dān)保中，存在主債權(quán)與從擔(dān)保。

二、《民法典》擔(dān)保制度司法解釋實(shí)施后，“明股實(shí)債”的3大法律特征。

1、“明股實(shí)債”只可能被法院認(rèn)定為固定收益的股權(quán)讓予擔(dān)?；蛘邔€的股權(quán)投資，不存在法院按照合同約定進(jìn)行裁判，不對是股還是債做出評價的情況。

（1）名為股權(quán)投資，實(shí)為固定收益的，股權(quán)投資無效，借貸法律關(guān)系有效。

《民法典》第146條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

明股實(shí)債交易中，“股權(quán)投資”為投融資雙方虛假意思表示，應(yīng)屬無效民事法律行為?！蹲罡咴好穸サ?次法官會議紀(jì)要》亦表明：“一旦確定投資人的真實(shí)意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴(kuò)股）實(shí)為借貸的問題，構(gòu)成虛偽意思表示中的隱藏行為。即此時存在兩個行為，名義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴(kuò)股）屬于虛偽意思表示，根據(jù)《民法總則》第146條（現(xiàn)《民法典》146條）第1款有關(guān)‘行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效’的規(guī)定，該行為無效。至于隱藏的行為，該條第2款規(guī)定：‘以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！瘬?jù)此，應(yīng)當(dāng)依照民事法律行為的一般有效要件來認(rèn)定其效力。”

（2）投資人以股權(quán)投資方式取得目標(biāo)公司股權(quán)，約定對賭條款，合同履行過程中觸發(fā)對賭條款后，目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東按照固定收益履行對賭條款的，為股權(quán)投資。

“明股實(shí)債”中的債權(quán)投資人不論目標(biāo)公司何種情況，均有權(quán)在合同約定的條件成就后，名義股東一定會取得固定收益，該固定收益的取得具有確定性。而在股權(quán)對賭中，只有在觸發(fā)對賭條款后，投資人才能取得固定收益，但該固定收益的取得不具有確定性。從嚴(yán)格意義上講，股權(quán)對賭不屬于“明股實(shí)債”的范疇。

2、股權(quán)讓予擔(dān)保中的名義股東（投資人）對內(nèi)不是股東，對外也不是股東，不存在因?yàn)椤吧淌峦庥^主義”對外具備股東資格，而在目標(biāo)公司破產(chǎn)時不能以債權(quán)人身份保護(hù)債權(quán)的情況。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋第六十九規(guī)定：條股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔(dān)保，公司或者公司的債權(quán)人以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

本條不考察外部債權(quán)人是否為善意第三人，與之前法院關(guān)于明股實(shí)債模式下“內(nèi)外有別”的裁判思路相比，具有很大的突破。旨在對股權(quán)讓予擔(dān)保情形中，作為名義股東的債權(quán)人是否應(yīng)該承擔(dān)股東出資義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任作出規(guī)定。股權(quán)讓予擔(dān)保中去要區(qū)分股權(quán)受讓人與公司之間的法律關(guān)系，以及與外部第三人之間的法律關(guān)系。股東將齊股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下系為擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人僅僅是從名義上受讓股權(quán)，并不具有股東身份，不享有與股東身份有關(guān)的表決、分紅等權(quán)利，亦不負(fù)有出資義務(wù)和清算義務(wù)，對于公司的債務(wù)不承擔(dān)法律責(zé)任。因此。名義股東不承擔(dān)原股東瑕疵出資的連帶責(zé)任，公司或者公司的債權(quán)人以股東未履行或者未完全履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。[2]

   3、通過股權(quán)讓與擔(dān)保方式提供擔(dān)保的一個借款合同，等同于“明股實(shí)債”。

傳統(tǒng)意義上的，股權(quán)讓予擔(dān)保一般存在兩個合同，即一個主債權(quán)合同，另一個股權(quán)讓與擔(dān)保合同?！懊鞴蓪?shí)債”往往是一個增資擴(kuò)股協(xié)議或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，不存在主債權(quán)合同和從擔(dān)保合同。

從合同數(shù)量的角度看，股權(quán)讓與擔(dān)保作為從合同，是為了擔(dān)保主合同項(xiàng)下的債務(wù)而訂立的，因此，股權(quán)讓與擔(dān)保合同往往存在兩個合同。

而明股實(shí)債本身就是一個合同，當(dāng)然如果投資人實(shí)際享有的是債權(quán)，而名義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資擴(kuò)股協(xié)議，可以理解為是通過讓與擔(dān)保方式提供擔(dān)保的借貸合同。此時，形式上的一個合同包含了兩個實(shí)質(zhì)上的合同。[3]

綜上，《民法典》擔(dān)保制度司法解釋實(shí)施后，名為“明股實(shí)債”實(shí)為股權(quán)讓予擔(dān)保方式中的債權(quán)人即“名義股東”，可以債權(quán)人的身份而非股東的身份對抗目標(biāo)公司的債權(quán)人，不會再出現(xiàn)目標(biāo)公司破產(chǎn)時投資人以債權(quán)人的身份申報債權(quán)，法院不予支持的情形出現(xiàn)。

注釋：[1] [2] [3]均來自人民法院在出版社《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》P571頁。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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