在立法制度中，我國的法律規(guī)定是統(tǒng)一完善的。但在具體審理案件中，同案不同判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響到法律作為指導(dǎo)社會(huì)關(guān)系的作用。齊精智律師提示銀行貸款商事案件中的同案不同判，更多的是由我國民商合一的立法體制造成的，商事糾紛中不同于民事糾紛的區(qū)別在審判中沒有得到尊重與理解。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、同案不同判的類型。

1、買受人購買已設(shè)定抵押的房產(chǎn)導(dǎo)致無法辦理過戶登記時(shí)，能否對(duì)抗銀行的抵押權(quán)？

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條 金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；

（三）已支付全部價(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；

（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

業(yè)主向買受人轉(zhuǎn)讓已設(shè)定銀行抵押的房產(chǎn)，買受人《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的前三個(gè)條件，但因?yàn)榈盅憾鵁o法過戶是否符合“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”？

即買受人能否對(duì)抗銀行的抵押權(quán)？

 （1）買受人有過錯(cuò)，不支持其執(zhí)行異議 。

最高人民法院（2017）最高法民申3731號(hào)民事裁定認(rèn)為，房屋買受人在受讓該別墅時(shí)，對(duì)該別墅設(shè)置了抵押貸款一事是明知的，其理應(yīng)知道這種情況下該別墅是無法辦理過戶登記手續(xù)的，但仍與房屋賣售人（被執(zhí)行人）簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其對(duì)無法辦理過戶登記手續(xù)存在一定過錯(cuò)。因此，原判決認(rèn)定房屋買受人無法排除法院對(duì)執(zhí)行標(biāo)的強(qiáng)制執(zhí)行并不缺乏證據(jù)證明。

 最高人民法院（2018）最高法民申671號(hào)民事裁定認(rèn)為，案涉8套房屋辦理抵押登記時(shí)間為2005年6月、7月，而房屋買受人康某與大正公司就案涉房屋簽訂商品房屋銷售合同的時(shí)間為2006年5月7日。因此，房屋買受人康某簽訂房屋銷售合同在案涉房屋辦理個(gè)人住房貸款抵押登記之后。原審認(rèn)定房屋買受人康某在簽訂合同時(shí)對(duì)案涉房屋上存在抵押登記未盡審慎注意義務(wù)存在過失，房屋買受人康某以其在后的購房行為不能對(duì)抗在先成立并已經(jīng)生效民事判決認(rèn)定合法有效的抵押權(quán)，有事實(shí)和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。本院審查期間，房屋買受人康某陳述其于2014年辦理過戶登記時(shí)，房產(chǎn)管理部門告知其案涉房屋處于抵押狀態(tài)，不能辦理過戶登記，其于此時(shí)得知案涉房屋已被抵押?；谏鲜龇课葙I受人康某陳述的未能辦理過戶的原因，不能認(rèn)定房屋買受人康某對(duì)此無過錯(cuò)，其不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定的第三人無過錯(cuò)的情形及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”的情形，故房屋買受人康某主張其享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益缺乏依據(jù)。

最高人民法院（2017）最高法民申3596號(hào)民事裁定認(rèn)為，2013年7月18日，安定農(nóng)信聯(lián)社、三亞農(nóng)商銀行、瓊中農(nóng)信聯(lián)社辦理了在建工程了抵押登記，對(duì)案涉房屋享有抵押權(quán)且經(jīng)生效裁判文書予以確認(rèn)。抵押權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)的一種，具備物權(quán)的基本屬性和法律效力，相對(duì)于債權(quán)而言具有優(yōu)先性。其次，經(jīng)查明，房屋買受人張某某與兆祥公司簽訂《房屋訂購協(xié)議書》及《房屋訂購補(bǔ)充協(xié)議書》的時(shí)間分別為2014年3月17日及2014年6月25日，均晚于案涉抵押登記時(shí)間。且根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。在案涉房屋已經(jīng)設(shè)立抵押且商品房預(yù)售許可證已經(jīng)過期的情形下，房屋買受人張某某與兆祥公司簽訂《房屋訂購協(xié)議》及《房屋訂購補(bǔ)充協(xié)議書》，未就訂購房屋是否設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)進(jìn)行核查，未盡到注意義務(wù)，存在過錯(cuò)。 最高人民法院（2017）最高法民申4723號(hào)民事裁定認(rèn)為，在傅某某與華上置業(yè)公司簽訂案涉購房買賣合同時(shí)，該房產(chǎn)上已經(jīng)存在渝臺(tái)擔(dān)保公司的抵押權(quán)登記，該抵押權(quán)具有公示效力和物權(quán)的優(yōu)先效力。作為購買訴爭房產(chǎn)的傅某某，無論在簽訂合同時(shí)是否實(shí)際注意到了該訴爭房屋已被抵押的事實(shí)，在該抵押登記仍然存在的情況下，傅某某客觀上均不能實(shí)現(xiàn)將該訴爭房產(chǎn)變更到自己名下的法律效果。在渝臺(tái)擔(dān)保公司的抵押權(quán)消滅后，傅某某亦沒有提供有效證據(jù)證明其及時(shí)要求華上置業(yè)公司履行過戶登記手續(xù)。后該訴爭房產(chǎn)又被農(nóng)商行綦江支行設(shè)定新的抵押權(quán)登記。綜合上述事實(shí)，傅某某提起案外人執(zhí)行異議之訴，其所依據(jù)的事實(shí)與理由不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第四項(xiàng)規(guī)定的情形，即買受人非因自身原因未辦理訴爭房產(chǎn)的過戶登記，二審判決以此駁回傅某某的訴訟請(qǐng)求并無不當(dāng)。

（2）買受人無過錯(cuò)，可以支持其執(zhí)行異議。

 最高人民法院（2018）最高法民申171號(hào)民事裁定認(rèn)為，房屋買受人與房屋賣售人在簽訂買賣合同時(shí)，標(biāo)的房屋雖然有抵押，但是買受人符合“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”這一要件，買受人享有排除強(qiáng)制執(zhí)行案涉房屋的權(quán)利。

最高人民法院（2018）最高法民申2575號(hào)民事裁定認(rèn)為，關(guān)于房屋買受人劉某某未辦理案涉房屋過戶登記是否存在過錯(cuò)的問題。根據(jù)原審查明的事實(shí)，房屋買受人劉某某與房屋賣售人徐某某簽訂房屋買賣合同時(shí)，案涉房屋雖處于吉林省吉林市高新區(qū)人民法院查封中，但同年即被該院解封。而案涉房屋雖然因銀行貸款而設(shè)定了抵押權(quán)（注：抵押權(quán)設(shè)立在先，劉某某和徐某某的房屋買賣合同簽訂在后），無法進(jìn)行正常的更名過戶手續(xù)，但房屋買受人劉某某與房屋賣售人徐某某簽訂的補(bǔ)充協(xié)議約定房屋賣售人徐某某協(xié)助房屋買受人劉某某辦理貸款轉(zhuǎn)貸手續(xù)，將房屋貸款轉(zhuǎn)到房屋買受人劉某某、劉某、房屋賣售人徐某某名下。在案涉房屋抵押權(quán)未滌除的情況下，因申請(qǐng)執(zhí)行人朱某某與房屋賣售人徐某某之間的租賃合同訴訟糾紛，案涉房屋于2011年、2012年被法院查封，且此后分別于2013年、2014年被續(xù)封。原審基于上述事實(shí)，認(rèn)定房屋買受人劉某某對(duì)于案涉房屋無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記不存在過錯(cuò)，亦不缺乏證據(jù)證明，適用法律亦無不當(dāng)。 最高人民法院（2017）最高法民再33號(hào)民事裁定認(rèn)為，401-406室未能完成過戶登記手續(xù)系因留存有房屋賣售人（被執(zhí)行人）上風(fēng)公司設(shè)定的抵押，均非因天奧公司（房屋買受人）存有過錯(cuò)。

最高人民法院（2017）最高法民申3983號(hào)民事裁定認(rèn)為，設(shè)定抵押權(quán)的房產(chǎn)不能過戶，故無法過戶登記的責(zé)任在于萬強(qiáng)公司，非因買受人高某某自身原因未辦理過戶登記。綜上，高某某提出執(zhí)行異議符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，高某某對(duì)案涉房屋享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，依法不得執(zhí)行該房屋。

2、貸款合同約定除展期或增加貸款金額外無需保證人同意，是否包括借新還舊？

 《擔(dān)保法解釋》第三十九條第一款規(guī)定，“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。實(shí)踐中擔(dān)保合同經(jīng)常約定，“債權(quán)人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)擔(dān)保人同意，擔(dān)保人仍在原擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。

（1）擔(dān)保人放棄變更借款用途知情權(quán)應(yīng)有明確表示，不能以推定的方式確定保證人關(guān)于變更借款用途后仍承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的承諾。

裁判要旨： “至于《保證合同》第7.5條約定的‘貸款人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)寶林集團(tuán)同意，寶林集團(tuán)仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任’，該約定不能對(duì)抗因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)的情形。借貸雙方對(duì)于借款用途的約定，是擔(dān)保人判斷其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的重要因素。況且，借貸雙方借新還舊的真實(shí)用途，使擔(dān)保人承擔(dān)的可能是為巨額死帳擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)，明顯超越了擔(dān)保人提供擔(dān)保時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期，加重了擔(dān)保責(zé)任，導(dǎo)致不公平的后果。 因此，擔(dān)保人放棄變更借款用途知情權(quán)應(yīng)有明確表示，僅以‘展期或增加貸款金額’推定擔(dān)保人放棄權(quán)利，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。本案長城資產(chǎn)公司認(rèn)為該約定視為保證人同意借貸雙方任意變更借款用途，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的主張不能成立?！?br/>

案件來源： 中國長城資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處與遼寧寶林集團(tuán)有限公司借款合同糾紛申請(qǐng)案[（2013）民申字第331號(hào)]。

（2）貸款合同約定主借款合同變更除展期和增加借款金額外，無需經(jīng)擔(dān)保人同意的約定不能對(duì)抗借新還舊。

裁判要旨：抵押合同約定除展期和增加貸款金額外，銀行與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)抵押人同意，抵押人仍承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但是，上述約定不能對(duì)抗《擔(dān)保法解釋》第三十九條規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ嗣庳?zé)的法定情形。銀行與借款人合意將借款用途變更為借新還舊，抵押人不知情的應(yīng)免除其擔(dān)保責(zé)任。

案件來源：中國長城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案[最高人民法院（2010）民二終字第72號(hào)]

（3）《保證合同》約定，借款合同雙方協(xié)議變更合同的內(nèi)容，除展期或增加借款金額外，無須征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即使認(rèn)定借款用于借新還舊其變更了借款用途，但此變更并不違反保證合同的約定，保證人仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

裁判要旨：最高法院認(rèn)為：“關(guān)于義馬氣化廠與煤氣公司認(rèn)為義馬熱電廠與義馬中行簽訂的借款合同實(shí)際上是以新還舊，違反了合同約定的流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)的問題。本院認(rèn)為：義馬中行與義馬氣化廠簽訂的保證合同第二條第三款約定，”借款合同雙方協(xié)議變更合同的內(nèi)容，除展期或增加借款金額外，無須征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。“這說明義馬氣化廠在簽訂保證合同時(shí)就清楚，義馬中行與義馬熱電廠變更主合同需經(jīng)其同意的事項(xiàng)僅限于”展期或增加借款金額“，而變更主合同的其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。義馬熱電廠將義馬氣化廠為其擔(dān)保的借款用來償還舊貸款，并不能當(dāng)然認(rèn)定其為違反流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)用途的約定。即使認(rèn)定其變更了借款用途，但此變更并不違反保證合同的約定。況且，義馬熱電廠變更了借款用途，沒有增加義馬氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，也未加重其擔(dān)保的責(zé)任。故義馬氣化廠和煤氣公司以此作為主張擔(dān)保合同無效，不承擔(dān)2000萬元連帶清償責(zé)任的上訴理由，沒有法律依據(jù)，本院對(duì)此不予支持?！?br/>

案件來源：河南省煤氣河南省煤氣河南富達(dá)電力集團(tuán)有限公司與河南省義馬熱電廠借款擔(dān)保合同糾紛上訴案[最高人民法院（2007）民二終字第233號(hào)]

（4）主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的約定，有效。

裁判要旨：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責(zé)任承擔(dān)。

案件來源：最高人民法院（2011）民提字第321號(hào)“某資產(chǎn)公司與某實(shí)業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的有效約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任--中國長城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團(tuán)有限公司、河南中軸控股集團(tuán)股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例（2012）·合同與借貸擔(dān)?！罚?013：62）。

3、借款人騙取貸款，能否以“以合法形式掩蓋非法目的”認(rèn)定借款合同無效？

最高法院針對(duì)《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”認(rèn)定合同無效的適用，存在兩種截然不同的裁判觀點(diǎn)。第一，只要一方懷有“非法目的”，即使另一方不知情，合同也無效；第二，只有當(dāng)事人對(duì)“非法目的”達(dá)成“合意”，合同才無效。

（1）借款人單方以非法占有的目的騙取銀行信貸資金，符合《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效情形，所簽訂的借款合同因違反了《合同法》的禁止性規(guī)定無效。

裁判要旨：最高法院認(rèn)為本案的爭議焦點(diǎn)是案涉借款合同是否有效。依據(jù)已經(jīng)生效的刑事判決認(rèn)定的崔某等人構(gòu)成貸款詐騙罪的事實(shí)，通過私刻公章、偽造貸款文件、虛構(gòu)貸款用途等方式，崔某等人以非法占有的目的與興業(yè)銀行簽訂數(shù)份授信合同和借款合同。崔某等人的真實(shí)目的是通過上述虛假行為騙取銀行信貸資產(chǎn)，簽訂借款合同只是實(shí)現(xiàn)犯罪目的的形式和手段，最高法院據(jù)此認(rèn)定案涉借款合同因崔某等人騙取貸款的“非法目的”而無效。

案件來源：《最高人民法院公報(bào)》2009年第11期（總第157期）：興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場股份有限公司借款合同糾紛上訴案 [最高人民法院（2008）民二終字第124號(hào)]

（2）借款人的犯罪行為足以證明簽訂案涉合同系以合法形式掩蓋非法目的，信用社工作人員未盡審慎注意義務(wù)構(gòu)成違法放貸罪在客觀上幫助了借款人犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)認(rèn)定借款合同無效。

裁判要旨：金達(dá)公司騙取貸款的行為已被上述生效刑事裁判書認(rèn)定構(gòu)成騙取貸款罪，金達(dá)公司實(shí)際控制人龐立冬系單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)對(duì)金達(dá)公司的犯罪形成承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時(shí)，環(huán)城信用社的信貸人員楊某在辦理金達(dá)公司貸款過程中，沒有仔細(xì)審核金達(dá)公司提供的相關(guān)合同的真?zhèn)?；沒有仔細(xì)核實(shí)圣鑫公司出具的收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款收據(jù)的真?zhèn)?；在辦理案涉貸款擔(dān)保時(shí)，未對(duì)抵押人圣鑫公司是否蓋章進(jìn)行核實(shí)，也未對(duì)圣鑫公司人員不在場的情況下，抵押人圣鑫公司委托債務(wù)人金達(dá)公司的人員作為公證事項(xiàng)的代理人進(jìn)行公證提出合理懷疑。楊某違反國家規(guī)定，違法發(fā)放貸款4000萬元，數(shù)額特別巨大，亦被上述生效刑事裁判書認(rèn)定構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。金達(dá)公司及其實(shí)際控制人龐某的上述犯罪行為足以證明金達(dá)公司構(gòu)成以“簽訂《借款合同》”這一合法形式，掩蓋其“騙取銀行貸款”之非法目的。楊某的行為屬于發(fā)展農(nóng)村銀行的職務(wù)行為，在楊某已經(jīng)構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的情況下，足可認(rèn)定發(fā)展農(nóng)村銀行在案涉貸款合同簽訂和履行過程中存在明顯過錯(cuò)，并因此導(dǎo)致金達(dá)公司在采取多種違法行為之后以“簽訂《借款合同》”之合法形式進(jìn)而掩蓋“騙取銀行貸款”的非法目的得以實(shí)現(xiàn)。

案件來源：長春發(fā)展農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、長春市金達(dá)機(jī)械設(shè)備有限公司金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[最高人民法院 （2018）最高法民申61號(hào)]

（3）借款合同形成過程中，借款人偽造申貸材料，銀行工作人員收受賄賂，逐級(jí)上報(bào)虛假材料。雙方當(dāng)事人明顯以合法形式掩蓋非法目的，侵犯了國家的金融制度，構(gòu)成犯罪，依據(jù)《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，案涉借款合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

裁判要旨：最高法院認(rèn)為，借款人明知不具備貸款條件，通過提交虛假申貸材料和行賄的方式騙取貸款，銀行工作人員非法收受賄賂后為放貸提供便利?？梢哉J(rèn)定“雙方當(dāng)事人明顯以合法方式掩蓋非法目的，侵犯了國家的金融制度，構(gòu)成犯罪”，符合《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案涉借款合同無效。

案件來源：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司岫巖滿族自治縣支行與蘭翎、鞍山萬興隆巖田木業(yè)有限公司借款、抵押合同糾紛上訴案[最高人民法院（2013）民二終字第51號(hào)]

（4）借款人申請(qǐng)貸款存在造假行為，僅是借款合同的可撤銷事由，銀行未主張撤銷的，借款合同應(yīng)合法有效。

裁判要旨：最高法院認(rèn)為：“本案再審爭議焦點(diǎn)有二：一是是否有新的證據(jù)證明昌鑫公司在申請(qǐng)貸款過程中存在虛構(gòu)造假行為，并導(dǎo)致《綜合授信合同》無效、保證合同無效；二是原審法院適用法律是否有誤。

關(guān)于是否有新的證據(jù)證明昌鑫公司在申請(qǐng)貸款過程中存在虛構(gòu)造假行為，并導(dǎo)致《綜合授信合同》無效、保證合同無效。鑫源公司再審申請(qǐng)稱，其有新的證據(jù)證明昌鑫公司在申請(qǐng)貸款過程中存在虛構(gòu)造假行為，但并未提交相應(yīng)證據(jù)。即使鑫源公司存在虛構(gòu)造假行為，該事實(shí)亦僅是《綜合授信合同》的撤銷事由，民生銀行營業(yè)部未主張撤銷《綜合授信合同》，《綜合授信合同》合法有效。鑫源公司關(guān)于有新的證據(jù)證明昌鑫公司在申請(qǐng)貸款過程中存在虛構(gòu)造假行為、并導(dǎo)致《綜合授信合同》無效、保證合同無效的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。”

案件來源：山西鑫源兄弟實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、中國民生銀行股份有限公司總行營業(yè)部金融借款合同糾紛再審案[最高人民法院（2017）最高法民申1664號(hào)]

4、法院查封最高額抵押財(cái)產(chǎn)后增加的債權(quán)是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

《物權(quán)法》（2007年）第二百零六條：有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：（四）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；因此，法院對(duì)抵押物采取的查封、扣押等保全措施構(gòu)成最高額抵押的債權(quán)確定事由。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定 》（以下簡稱《查封規(guī)定》）（2004年）第二十七條：人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時(shí)起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押事實(shí)的，受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實(shí)時(shí)起不再增加。根據(jù)這一規(guī)定，查封等司法保全措施并不必然導(dǎo)致債權(quán)確定，只有抵押權(quán)人知道法院采取保全措施的事實(shí)后，受抵押權(quán)保護(hù)的債權(quán)數(shù)額才得以確定。

（1）最高額抵押權(quán)人對(duì)查封后（未通知）產(chǎn)生的債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。

案情簡介：2012年12月4日，濱源公司與渤海銀行上海分行簽訂《流動(dòng)資金借款合同》，同日，王連華與渤海銀行上海分行簽訂了《最高額抵押協(xié)議》對(duì)上述借款合同項(xiàng)下的摘取提供擔(dān)保，上述抵押物2012年12月10日辦理了抵押登記手續(xù)，2012年12月14日，渤海銀行上海分行向?yàn)I源公司發(fā)放了貸款。裁判摘要【案號(hào)：（2013）浦民六（商）初字第8931號(hào)】：關(guān)于被告王連華提出原告在被告王連華的抵押房產(chǎn)已被法院查封的情況下仍然放款，該貸款不應(yīng)納入最高額抵押范圍的抗辯意見，本院認(rèn)為，雖然《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第八十一條只規(guī)定查封事實(shí)系最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)特定化的法定事由之一，而未規(guī)定債權(quán)人不知道查封事實(shí)而對(duì)最高額抵押債權(quán)特定化的影響，但若從最高額抵押權(quán)的立法旨意來理解該司法解釋第八十一條，亦同樣可以得出《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十七條中的應(yīng)有之義。因?yàn)榉梢?guī)定抵押權(quán)的目的在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，物權(quán)又屬于絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，在債權(quán)人為將來一定期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)已經(jīng)依法設(shè)立了最高額抵押權(quán)時(shí)，在債權(quán)人未受抵押物被查封之通知時(shí)，債權(quán)人完全可以在約定的期間內(nèi)，在最高額范圍內(nèi)向借款人發(fā)放貸款。否則，若債權(quán)人不知道抵押物被查封而認(rèn)定其在約定的決算期屆至前發(fā)放的最高限額內(nèi)的貸款不能行使抵押權(quán)，則有悖于擔(dān)保法保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)之初衷，亦會(huì)使最高額抵押權(quán)之功能被蛻化，同時(shí)亦有悖于抵押權(quán)之絕對(duì)權(quán)屬性。雖然被告王連華提出《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》不能涵蓋《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》的適用范圍的抗辯意見，但由于《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第八十一條規(guī)定執(zhí)行措施（查封）對(duì)最高額抵押的影響，則《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》作為執(zhí)行程序中的司法解釋，其規(guī)定查封通知的效力，系對(duì)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第八十一條的明確化和具體化。就本案而言，并無證據(jù)顯示原告在最高額抵押期間內(nèi)發(fā)放貸款時(shí)已經(jīng)知道本案抵押物被查封的事實(shí)，亦無證據(jù)顯示嘉定區(qū)法院查封抵押物后已經(jīng)通知了原告。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十七條“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時(shí)起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押事實(shí)的，受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實(shí)時(shí)起不再增加”的規(guī)定，原告依法享有的最高額抵押權(quán)未受法定事由的阻卻，其在本案最高額抵押期間內(nèi)發(fā)生的最高額度內(nèi)的債權(quán)，對(duì)本案抵押物依法享有優(yōu)先受償權(quán)。

（2）最高額抵押債權(quán)在財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后即確定。

 [裁判要旨]最高額抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，抵押權(quán)人的債權(quán)確定并不以法院通知抵押權(quán)人抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，或有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押的事實(shí)為前提，最高額抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，抵押權(quán)人的債權(quán)即確定。抵押權(quán)人在設(shè)定債權(quán)時(shí)應(yīng)盡到審查抵押財(cái)產(chǎn)狀況的義務(wù)，但出于公平，若抵押權(quán)人有證據(jù)證明其在設(shè)定債權(quán)前的合理時(shí)間內(nèi)已盡到審查抵押物狀況的義務(wù)，因時(shí)間差的原因致使設(shè)定的債權(quán)屬于抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后發(fā)生的債權(quán)，該筆債權(quán)仍應(yīng)作為最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍。

浙江省溫州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，依照物權(quán)法第二百零六條第（四）項(xiàng)規(guī)定，抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，抵押權(quán)人的債權(quán)確定。本案抵押的房產(chǎn)于2011年7月29日被江蘇省太倉市人民法院查封，那么該抵押物擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)為該抵押物被查封之前的債權(quán)，不包括抵押物被查封之后而形成的債權(quán)。物權(quán)法第二百零六條第（四）項(xiàng)規(guī)定雖與《查封規(guī)定》第27條規(guī)定就抵押物被查封后抵押債權(quán)何時(shí)確定存在不同表述，但物權(quán)法的法律效力高于《查封規(guī)定》，且頒布時(shí)間晚于《查封規(guī)定》，根據(jù)物權(quán)法定原則，本案應(yīng)適用物權(quán)法規(guī)定。商業(yè)銀行法第三十五條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查?！北景笇儆诹鲃?dòng)資金貸款，浦發(fā)銀行溫州分行未履行嚴(yán)格審查義務(wù)，在磊泰公司有經(jīng)濟(jì)糾紛案件，且抵押房產(chǎn)被法院查封的情況下，仍于2011年9月27日向磊泰公司發(fā)放250萬元貸款，由此產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由浦發(fā)銀行溫州分行自行承擔(dān)。

案件來源：2015年《人民司法（案例）》浙江省溫州市中級(jí)人民法院。案號(hào) 一審：（2012）溫鹿商初字第2036號(hào) 二審：（2013）浙溫商終字第1657號(hào)。

5、混合擔(dān)保中，債權(quán)人雖與保證人約定可先于其他擔(dān)保直接行權(quán)，是否有效？

（1）裁判要旨：混合擔(dān)保中，若《保證合同》約定：“當(dāng)債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，無論債權(quán)人對(duì)主合同項(xiàng)下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保，債權(quán)人有權(quán)直接要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！痹摷s定并不能必然得出已就擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序與方式等作出了明確約定，不屬于《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定的“當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”。

案件來源：（2016）最高法民申2612號(hào)。

（2）混合擔(dān)保中，保證人承諾任何情形下都承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，又以債權(quán)人放棄物保主張免責(zé)的不予支持。

貸款合同約定：無論乙方對(duì)主合同項(xiàng)下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保（包括但不限于保證、抵押、質(zhì)押、保函、備用信用證等擔(dān)保方式），不論上述其他擔(dān)保何時(shí)成立、是否有效、乙方是否向其他擔(dān)保人提出權(quán)利主張，也不論是否有第三方同意承擔(dān)主合同項(xiàng)下的全部或部分債務(wù)，也不論其他擔(dān)保是否由債務(wù)人自己所提供，甲方在本合同項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，甲方將不提出任何異議。

裁判要旨：本院認(rèn)為，“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”的目的在于確定或者限制人的擔(dān)保與物的擔(dān)保并存時(shí)債權(quán)人的選擇權(quán)（因本案不涉及按份共同擔(dān)保，故此部分論述忽略該內(nèi)容），只要當(dāng)事人之間的約定內(nèi)容達(dá)到了這一程度，即應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人之間就債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)有了明確約定。這里，既包括限制債權(quán)人選擇權(quán)行使的約定，也包括確定或者賦予債權(quán)人選擇權(quán)的約定。所謂就債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)順序的約定明確，既包括對(duì)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的順序約定為物的擔(dān)保在先，人的擔(dān)保在后；人的擔(dān)保在先，物的擔(dān)保在后；物的擔(dān)保與人的擔(dān)保同時(shí)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任等三種社會(huì)上普通人根據(jù)邏輯通?？梢韵胂蟪鰜淼募s定明確的情形，當(dāng)然也包括約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤?yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。

本院認(rèn)為，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，當(dāng)事人約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤?yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，屬于《物權(quán)法》第一百七十六條第一句規(guī)定的約定明確的情形，這樣理解該規(guī)定的含義，符合社會(huì)上普通人的正常認(rèn)知，屬于常識(shí)，應(yīng)無疑問。

 案件來源：（2017）最高法民終170號(hào)中國建設(shè)銀行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限責(zé)任公司金融借款合同糾紛案。

6、最高額抵押的“限額”是指“債權(quán)最高額”還是“本金最高額”？

司法實(shí)踐中，對(duì)“最高限額”理解存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，一種理解為“最高額抵押中的”最高額“是指”債權(quán)最高額“，另一種理解為”最高額抵押“中的”最高額“是”本金最高額“。

（1）”債權(quán)最高額說“，最高額是指原債權(quán)、利息、遲延利息及違約金合并計(jì)算所得受償?shù)膫鶛?quán)最高限額，包括本金、利息、違約金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用的金額。此種情形，最高額與擔(dān)保范圍一致，超過最高額部分不可享受優(yōu)先受償。

【最高額抵押約定】?？诿鞴獯缶频暧邢薰尽⒑？谵r(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司龍昆支行金融借款合同糾紛案中，明光酒店公司與?？谵r(nóng)商行簽訂《最高額抵押合同》，約定明光酒店公司以自有房產(chǎn)為其債權(quán)提供最高額抵押擔(dān)保，最高額貸款余額為19000萬元，并辦理抵押登記。

【法院觀點(diǎn)】最高人民法院認(rèn)為”從受理抵押、質(zhì)押登記機(jī)關(guān)登記的信息來看，最高債權(quán)限額均為19000萬元，案涉擔(dān)保合同雖約定擔(dān)保范圍包括本金、利息、罰息以及其他約定的費(fèi)用，但最終結(jié)算的債務(wù)總額已經(jīng)超過登記的19000萬元限額。若支持?？谵r(nóng)商行的主張，將使抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)突破最高債權(quán)額，事實(shí)上成為無限額，與雙方簽訂最高額抵押合同的預(yù)期和物權(quán)法的立法本意相悖，故判決海口農(nóng)商行僅在19000萬元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

案件來源：（2017）最高法民終230號(hào)。

（2）　“本金最高額說”，最高額僅指的是本金部分。除本金外，利息、遲延利息和違約金也屬于擔(dān)保范圍。此種情形，最高額與擔(dān)保范圍不一致，擔(dān)保范圍可享受優(yōu)先受償。

【最高額抵押約定】關(guān)于蘭州銀行股份有限公司科技支行與甘肅華寧東方貿(mào)易有限公司、鞍山樂雪（集團(tuán)）有限公司等金融借款合同糾紛案中，蘭州銀行科技支行與樂雪公司簽訂《最高額抵押合同》，約定為樂雪公司債務(wù)提供最高本金余額5000萬的擔(dān)保。

【法院觀點(diǎn)】最高人民法院認(rèn)為“雙方對(duì)于抵押財(cái)產(chǎn)限額5000萬元只針對(duì)本金，在查明涉案欠款本金余額在5000萬元以內(nèi)的情況下，應(yīng)就抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償合同所約定的全部債權(quán)”。即，蘭州銀行對(duì)超出5000萬部分的債權(quán)仍然享有優(yōu)先受償權(quán)。

二、同案不同判導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。

1、最高法院指導(dǎo)案例優(yōu)先適用。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》實(shí)施細(xì)則：第九條各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。

2、審判前應(yīng)當(dāng)檢索本院生效判決，原則適用本院判決。

《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見》4O.經(jīng)檢索類案與關(guān)聯(lián)案件，有下列情形的，承辦法官應(yīng)當(dāng)按需以下規(guī)定辦理： （1）擬作出的裁判結(jié)果與本院同類生效案件裁判尺度一致的，在合議庭評(píng)議中作出說明后即可制作、簽署裁判文書；

（3）擬作出的裁判結(jié)果將改交本院同類生效案件裁判尺度的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)庭長召集專業(yè)法官會(huì)議研究，就相關(guān)法律適用問題進(jìn)行梳理后，呈報(bào)院長提交審判委員會(huì)討論；

3、根據(jù)同案不同判的要點(diǎn)，針對(duì)性的修訂貸款合同及擔(dān)保合同的約定。

綜上，同案不同判是客觀存在于司法實(shí)務(wù)之中的現(xiàn)象，銀行法務(wù)部門要從當(dāng)?shù)厮痉▽徟辛?xí)慣出發(fā)、結(jié)合最高法判決，最大限度的維護(hù)銀行的合法權(quán)益。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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