根據(jù)《關(guān)于依法規(guī)?范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》等規(guī)定，人民法院對(duì)被執(zhí)行人購買的已辦理預(yù)售登記但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的商品房可以進(jìn)行預(yù)查封。

因?yàn)閳?zhí)行措施僅能針對(duì)被執(zhí)行人所有的財(cái)產(chǎn)，而未辦理登記的房屋，因物權(quán)設(shè)立、變更采用登記生效要件，購房人還未取得該房屋的所有權(quán)，所以我國法律規(guī)定預(yù)查封制度。以下是我們寫作中檢索到的關(guān)于預(yù)查封判例的相關(guān)裁判觀點(diǎn)及法律規(guī)定，以供讀者參考。

1、被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對(duì)可以分割的土地使用權(quán)，按照繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對(duì)確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封

本院認(rèn)為，“人民法院執(zhí)行案件過程中，依照有關(guān)規(guī)定，被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對(duì)可以分割的土地使用權(quán)，按照繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對(duì)確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封。對(duì)不可分割的土地使用權(quán)，可以全部進(jìn)行預(yù)查封。被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還的土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動(dòng)解除。本案中，被執(zhí)行人湯存能在向裕安區(qū)國土局競買土地使用權(quán)后，未按合同約定足額繳納土地出讓金，涉案土地未能辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，該土地使用權(quán)出讓合同尚無證據(jù)證明已經(jīng)解除，且朗源公司正向法院起訴裕安區(qū)國土局，請(qǐng)求確認(rèn)其系涉案土地使用權(quán)人。綜上，安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2014）合執(zhí)異字第19號(hào)執(zhí)行裁定認(rèn)定事實(shí)不清。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第八條、第九條之規(guī)定，裁定：撤銷安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2014）合執(zhí)異字第19號(hào)執(zhí)行裁定，發(fā)回重新審查?！?/p>

本院認(rèn)為，“本案爭議焦點(diǎn)為原審認(rèn)定上訴人對(duì)涉案房產(chǎn)不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益是否正確。上訴人與原審第三人簽訂的離婚協(xié)議書明確約定‘夫妻共有房產(chǎn)兩處，分別位于廈門市思明區(qū)鳳嶼路374號(hào)401室和聊城市水城華府7號(hào)樓2單元1103室，兩處房產(chǎn)及室內(nèi)生活用品全部歸女方所有，現(xiàn)金65000元?dú)w男方所有，其他財(cái)產(chǎn)無糾紛’，涉案房產(chǎn)登記備案在原審第三人洪清標(biāo)名下，并未登記備案在上訴人吳美宏名下，故，原審認(rèn)定上訴人吳美宏對(duì)涉案房產(chǎn)不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，并無不當(dāng)。退一步講，即便涉案房產(chǎn)屬于上訴人吳美宏與原審第三人洪清標(biāo)的共有房產(chǎn)，因原審第三人洪清標(biāo)向被上訴人聯(lián)盛公司提供反擔(dān)保系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，原審法院執(zhí)行涉案房產(chǎn)用以償還保證債務(wù)，亦無不當(dāng)。上訴人吳美宏與原審第三人洪清標(biāo)均系完全民事行為能力人，婚姻關(guān)系存續(xù)12年，雙方對(duì)夫妻共同所有的房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是明知的。上訴人吳美宏在二審?fù)徶兄鲝堧x婚協(xié)議書本來約定涉案房產(chǎn)歸女方所有，離婚協(xié)議書所涉廈門市思明區(qū)鳳嶼路374號(hào)401室系筆誤，且該房產(chǎn)系洪清標(biāo)之父所有，不合常理，本院不予采信。綜上所述，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。

本院認(rèn)為，“《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條規(guī)定：‘土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。’言下之意，土地、房屋權(quán)屬預(yù)查封期間可以登記到被執(zhí)行人名下。本案，涉訟房屋已進(jìn)行了商品房預(yù)告登記，法院查封實(shí)系預(yù)查封。在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但并不影響涉訟房屋在預(yù)查封期間登記到張承鵬名下的。故屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司關(guān)于訟爭房屋逾期辦證是由于法院查封凍結(jié)的客觀原因?qū)е?，缺乏依?jù)。屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司與張承鵬之間簽訂委托代為辦理產(chǎn)權(quán)證書的協(xié)議，屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司負(fù)有代為辦理權(quán)屬產(chǎn)權(quán)證書的義務(wù)。涉訟房屋至今未辦理房屋權(quán)屬證書，屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原審對(duì)此認(rèn)定正確。綜上所述，屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司上訴理由不能成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，所作判決應(yīng)予維持。依照《中人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

4、預(yù)查封，從其適用的情形來看，其查封的對(duì)象是被查封人基于一個(gè)有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請(qǐng)求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人放棄或轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)等處分行為都將導(dǎo)致其喪失該項(xiàng)已經(jīng)被預(yù)查封的請(qǐng)求權(quán)

本院認(rèn)為，“最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五、十六、十八條規(guī)定：對(duì)于被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋或者被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋，雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為正式查封。預(yù)查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的買受人姜玉藍(lán)為諸多案件的被執(zhí)行人，其與馬會(huì)公司簽訂的《商品房預(yù)售合同》已辦理了備案手續(xù)，所購的房屋也已由開發(fā)商馬會(huì)公司辦理了所有權(quán)初始登記，故揚(yáng)中市人民法院等法院完全可以預(yù)查封和輪候預(yù)查封。

預(yù)查封，從其適用的情形來看，其查封的對(duì)象是被查封人基于一個(gè)有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請(qǐng)求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請(qǐng)求權(quán)。預(yù)查封的目的就是使被查封人保有這個(gè)債權(quán)，以便將來實(shí)現(xiàn)這個(gè)債權(quán)，取得房屋的所有權(quán)，從而預(yù)查封轉(zhuǎn)化為正式查封，得以執(zhí)行。因此，一旦該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)被預(yù)查封，合同的雙方當(dāng)事人均應(yīng)維持該合同的效力并積極地履行，不得通過行使合同約定的解除權(quán)或通過協(xié)商一致、達(dá)成解除協(xié)議的方式解除合同；債權(quán)人也不得為放棄、轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)等處分行為--因?yàn)檫@都將導(dǎo)致其喪失該項(xiàng)已經(jīng)被預(yù)查封了的請(qǐng)求權(quán)?！?/p>

5、抵押預(yù)告登記程序登記的并非物權(quán)，而是享有優(yōu)先順位的債權(quán)，故銀行在僅辦理了抵押預(yù)告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權(quán)。在期房取得產(chǎn)權(quán)證書后，抵押預(yù)告登記的權(quán)利人需要向登記部門申請(qǐng)轉(zhuǎn)為正式抵押登記，登記部門應(yīng)根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)辦理相應(yīng)的轉(zhuǎn)換登記，而非登記機(jī)關(guān)主動(dòng)轉(zhuǎn)為正式抵押登記。但出于公平、效益價(jià)值的考慮，抵押預(yù)告登記后，法院對(duì)該預(yù)購商品房采取了預(yù)查封措施，在房產(chǎn)具備正式登記條件時(shí)，應(yīng)通過一定的制度安排，使在先的抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以優(yōu)先受。

“在案件執(zhí)行和異議審查過程中，崇安區(qū)人民法院審委會(huì)形成兩種意見：第一種意見認(rèn)為，產(chǎn)監(jiān)處的行為屬擅自處分法院查封財(cái)產(chǎn)的行為。理由是：根據(jù)無錫市中級(jí)人民法院（2012）錫商他字第0002號(hào)批復(fù)，僅辦理抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)，預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的權(quán)利人不享有與正式抵押相同的權(quán)利，涉案房產(chǎn)在預(yù)查封時(shí)不存在抵押權(quán)，現(xiàn)產(chǎn)監(jiān)處在法院已預(yù)查封的情形下辦理了抵押登記手續(xù)，致使房產(chǎn)被設(shè)定了抵押權(quán)，產(chǎn)監(jiān)處的行為屬擅自處分法院查封財(cái)產(chǎn)的行為。

第二種意見認(rèn)為，產(chǎn)監(jiān)處的行為不屬于擅自處分法院查封財(cái)產(chǎn)的行為。理由是：葉輝將商品房預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房屋轉(zhuǎn)移登記，根據(jù)《房屋登記辦法》第六十八條的規(guī)定，預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記也轉(zhuǎn)為正式的抵押登記，該轉(zhuǎn)換不產(chǎn)生新的權(quán)利，不影響法院查封的效力，產(chǎn)監(jiān)處不存在擅自處分法院查封財(cái)產(chǎn)的行為。

2013年9月5日，崇安區(qū)人民法院就此案兩種意見向無錫市中級(jí)人民法院請(qǐng)示后，無錫市中級(jí)人民法院立案受理。無錫市中級(jí)人民法院合議庭于2013年10月28日作出（2013）錫執(zhí)他字第0001號(hào)批復(fù)，同意崇安區(qū)人民法院第二種意見，認(rèn)為本案中，法院預(yù)查封的基礎(chǔ)是房產(chǎn)的預(yù)告登記，預(yù)查封之時(shí)，法院已經(jīng)可以預(yù)見到今后房產(chǎn)將會(huì)產(chǎn)生抵押權(quán)。產(chǎn)監(jiān)處將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式抵押登記的行為并未設(shè)定新的權(quán)利或權(quán)利負(fù)擔(dān)，不屬于擅自處分法院查封財(cái)產(chǎn)的行為。崇安區(qū)人民法院第一種意見不符合預(yù)告登記制度和預(yù)查封制度的本意，不僅不利于商品房預(yù)售制度的發(fā)展，也不利于法院今后預(yù)查封工作的開展?！?/p>

二、法規(guī)梳理

1、《最高人民法院辦公廳關(guān)于房地產(chǎn)管理部門協(xié)助人民法院執(zhí)行造成轉(zhuǎn)移登記錯(cuò)誤，人民法院對(duì)當(dāng)事人提起的行政訴訟的受理及賠償責(zé)任問題的復(fù)函》【法辦〔2006〕610號(hào)】

第二條  根據(jù)最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）第三條規(guī)定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時(shí)，不對(duì)生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房屋權(quán)屬錯(cuò)誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。

2、《土地登記辦法》【國土資源部令第40號(hào)】（已失效）

第六十三條  國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院提供的查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，報(bào)經(jīng)人民政府批準(zhǔn)后將查封或者預(yù)查封的情況在土地登記簿上加以記載。

第六十四條  國土資源行政主管部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)時(shí)，不對(duì)生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源行政主管部門認(rèn)為人民法院的查封、預(yù)查封裁定書或者其他生效法律文書錯(cuò)誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。

第六十六條  土地使用權(quán)在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記。

第六十七條  兩個(gè)以上人民法院對(duì)同一宗土地進(jìn)行查封的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)為先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)，對(duì)后送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理輪候查封登記，并書面告知其該土地使用權(quán)已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。

輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封；查封法院對(duì)查封的土地使用權(quán)全部處理的，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；查封法院對(duì)查封的土地使用權(quán)部分處理的，對(duì)剩余部分，排列在后的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。

預(yù)查封的輪候登記參照本條第一款和第二款的規(guī)定辦理。

第六十八條  查封、預(yù)查封期限屆滿或者人民法院解除查封的，查封、預(yù)查封登記失效，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)注銷查封、預(yù)查封登記。

第六十九條  對(duì)被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)，在查封、預(yù)查封期間，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)、地役權(quán)登記。

3、《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》【法發(fā)〔2004〕5號(hào)】

第三條  對(duì)人民法院查封或者預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理查封或者預(yù)查封登記。

國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時(shí)，不對(duì)生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房屋權(quán)屬錯(cuò)誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。

第十三條  被執(zhí)行人全部繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，人民法院可以對(duì)該土地使用權(quán)進(jìn)行預(yù)查封。

第十四條  被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對(duì)可以分割的土地使用權(quán)，按已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對(duì)確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封。對(duì)不可以分割的土地使用權(quán)，可以全部進(jìn)行預(yù)查封。

被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還的土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動(dòng)解除。

第十五條  下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：

（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；

（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；

（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

第十六條  國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。

第十七條  預(yù)查封的期限為二年。期限屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封時(shí)應(yīng)當(dāng)重新制作預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，預(yù)查封的續(xù)封期限為一年。確有特殊情況需要再續(xù)封的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所屬高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，且每次再續(xù)封的期限不得超過一年

第十八條  預(yù)查封的效力等同于正式查封。預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅。

第十九條  兩個(gè)以上人民法院對(duì)同一宗土地使用權(quán)、房屋進(jìn)行查封的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門為首先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對(duì)后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該土地使用權(quán)、房屋已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。

第二十條  輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封；查封法院對(duì)查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；查封法院對(duì)查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對(duì)剩余部分，排列在后的輪侯查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。

預(yù)查封的輪侯登記參照第十九條和本條第一款的規(guī)定辦理。

第二十一條  已被人民法院查封、預(yù)查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封、預(yù)查封登記手續(xù)的土地使用權(quán)、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實(shí)情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書撤銷不合法的抵押、轉(zhuǎn)讓等登記，并注銷所頒發(fā)的證照。

第二十二條  國土資源、房地產(chǎn)管理部門對(duì)被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。國土資源、房地產(chǎn)管理部門明知土地使用權(quán)、房屋已被人民法院查封、預(yù)查封，仍然辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對(duì)有關(guān)的國土資源、房地產(chǎn)管理部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。