作者: 齊精智律師

陜西明樂(lè)律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國(guó)專業(yè)律師，微信號(hào)qijingzhi009。

    原則上權(quán)利人以集體土地合作開發(fā)房地產(chǎn)未辦理征收手續(xù)的、工業(yè)用地合作開發(fā)房地產(chǎn)但未在合同中約定對(duì)用地性質(zhì)進(jìn)行變更以及劃撥土地作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn) 的，合同均無(wú)效。但齊精智律師提示例外情況下集體用地、工業(yè)用地、劃撥用地變性前定簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同也可有效！

    本文不追淺陋，分析如下：             

一、集體土地

1、以集體土地合作開發(fā)房地產(chǎn)未辦理征收手續(xù)的，合作開發(fā)合同無(wú)效。

裁判要旨：本案中，最高法院認(rèn)定《泰安市南黃村舊村改造合同書》無(wú)效的原因在于：

首先，南黃居委會(huì)與宏泰房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的《泰安市南黃村舊村改造合同書》構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。根據(jù)雙方合同約定內(nèi)容，雙方對(duì)南黃村村莊約定的綜合改造并非僅僅建設(shè)村民住宅，或者建設(shè)村公共、公益事業(yè)設(shè)施，還包括開發(fā)和銷售回遷安置剩余部分的樓房。據(jù)此，法院認(rèn)定雙方構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。

其次，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十三條第一款規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”據(jù)此，除經(jīng)批準(zhǔn)使用集體所有土地的三種法定用途外，當(dāng)事人進(jìn)行開發(fā)建設(shè)均應(yīng)申請(qǐng)使用國(guó)有土地。而本案雙方對(duì)南黃村村莊進(jìn)行的綜合改造雖然經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)卣?guī)劃審批，但開發(fā)和銷售樓房所涉土地性質(zhì)仍為農(nóng)民集體所有，并未依法辦理征收、出讓等相關(guān)手續(xù)。因此，法院認(rèn)定《泰安市南黃村舊村改造合同書》無(wú)效。

   案件來(lái)源：泰安市宏泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與泰安市岱岳區(qū)天平街道辦事處南黃社區(qū)居民委員會(huì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審審查民事裁定書，[最高人民法院（2013）民申字第252號(hào)]

   2、以集體土地合作開發(fā)房地產(chǎn)的當(dāng)事人在合作開發(fā)合同中約定由一方辦理集體土地的征收、出讓等手續(xù)，再進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，合作開發(fā)合同有效。

裁判要旨：關(guān)于合同效力。根據(jù)城堡投資公司與荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)簽訂的《協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》的約定，雙方的合同目的是，荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)將已經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)村民代表大會(huì)同意可進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的荊北村委會(huì)集體所有按10%預(yù)留的四宗土地，在合同簽訂后6個(gè)月期限內(nèi)由荊北房地產(chǎn)公司將上述四宗土地辦理‘征用、補(bǔ)償、拆遷、土地出讓等一系列手續(xù)，最后將該四宗土地變更為國(guó)有商業(yè)、住宅出讓地’，并將土地使用權(quán)辦至城堡投資公司名下，有關(guān)費(fèi)用由城堡投資公司出資墊付，合作項(xiàng)目竣工后一個(gè)月內(nèi)由荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)共同清償，建設(shè)施工及管理部門規(guī)費(fèi)則由城堡投資公司承擔(dān)，待房地產(chǎn)項(xiàng)目建成后，再根據(jù)約定方式進(jìn)行房屋的實(shí)物分割，分別銷售，獲取收益。其實(shí)質(zhì)是荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)以集體土地變更為國(guó)有出讓土地后出資，城堡投資公司以資金出資，共同出資、合作開發(fā)房地產(chǎn)，本案案由應(yīng)為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。雙方能否繼續(xù)合作，須以城堡投資公司墊資和荊北房地產(chǎn)公司將荊北村委會(huì)集體土地變性登記至城堡投資公司名下為前提，即荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)并非直接以集體土地出資，故雙方簽訂的合同不存在因違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十一條關(guān)于‘農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)’的規(guī)定而無(wú)效的情形?！蚯G北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)的出資原為荊北村委會(huì)集體土地，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十三條規(guī)定：‘任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。國(guó)土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：‘工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！罁?jù)上述規(guī)定，合同所指向土地使用權(quán)要辦到城堡投資公司名下進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，依法應(yīng)首先對(duì)集體土地進(jìn)行征用變更性質(zhì)為國(guó)有土地，再通過(guò)招標(biāo)、拍賣或掛牌程序競(jìng)買國(guó)有出讓土地使用權(quán)。而《協(xié)議書》已經(jīng)約定此項(xiàng)義務(wù)由荊北房地產(chǎn)公司履行，《協(xié)議書》第二條約定荊北房地產(chǎn)公司‘負(fù)責(zé)辦理上述合作開發(fā)用地的征用、補(bǔ)償、拆遷、土地出讓等一系列手續(xù)，最后將該四宗土地變更為國(guó)有商業(yè)、住宅出讓地’，第四條約定‘荊北房地產(chǎn)公司在國(guó)土資源部門取得上述四宗土地國(guó)有土地使用權(quán)時(shí)，需支付的土地拍賣款超出5000萬(wàn)元的，由荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)與政府部門協(xié)商妥當(dāng)，待項(xiàng)目開發(fā)出來(lái)后用荊北房地產(chǎn)公司分得的房屋變賣后予以支付’，根據(jù)上述約定，荊北房地產(chǎn)公司有義務(wù)辦理征用、參與競(jìng)買，并根據(jù)約定將土地使用權(quán)辦理至城堡投資公司名下。上述約定義務(wù)不違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定，亦非在法律上或事實(shí)上不能履行，荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)在法律上或客觀上并無(wú)辦理征用審批手續(xù)及參與競(jìng)買的障礙?！C合以上分析，《協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的法定無(wú)效情形，應(yīng)為合法有效，荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會(huì)認(rèn)為合同無(wú)效的上訴理由不能成立。

案件來(lái)源：[湖北省高級(jí)人民法院（2014）鄂民二終字第00008號(hào)]

二、工業(yè)用地

1、當(dāng)事人以工業(yè)用地合作開發(fā)房地產(chǎn)但未在合同中約定對(duì)用地性質(zhì)進(jìn)行變更，擅自將工業(yè)用地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效。

裁判要旨：雙方當(dāng)事人在《合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》中卻約定‘江海灣國(guó)際企業(yè)領(lǐng)地項(xiàng)目’建成后，將建成的樓寓向不特定第三人進(jìn)行銷售，從中獲取商業(yè)利潤(rùn)。據(jù)此可以認(rèn)定，南通華誠(chéng)公司在未補(bǔ)交土地出讓金的情形下，擅自將工業(yè)用地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，該行為亦違反了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定。鑒于上述理由，雙方當(dāng)事人就聯(lián)合開發(fā)‘江海灣國(guó)際企業(yè)領(lǐng)地項(xiàng)目’簽訂的《合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效合同。

案件來(lái)源：江蘇省高級(jí)人民法院(2010)蘇民終字第0106號(hào)

2、以工業(yè)用地合作開發(fā)房地產(chǎn)并約定對(duì)用地性質(zhì)變更的合作開發(fā)合同合法有效。

裁判要旨：關(guān)于合同效力問(wèn)題?？疾旌贤ЯΦ闹饕罁?jù)是合同約定內(nèi)容。從涉案合同內(nèi)容看，案涉合同并未違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定。金力泰公司上訴主張，訂約雙方約定變更土地性質(zhì)，違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》等法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。雙方協(xié)議變更訟爭(zhēng)用地性質(zhì)并履行法定出讓、補(bǔ)繳費(fèi)用、過(guò)戶、行政審批等程序，符合法律規(guī)定。至于約定內(nèi)容能否全面實(shí)際履行，是考量合同應(yīng)否解除或終止的因素，并不能因此認(rèn)定合同無(wú)效。金力泰公司與賀蘭縣國(guó)土資源局簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》第十七條和第二十四條明確約定，變更土地用途或轉(zhuǎn)讓土地均應(yīng)報(bào)賀蘭縣國(guó)土資源局批準(zhǔn)，說(shuō)明該宗土地變更用途或轉(zhuǎn)讓并非禁止，可以通過(guò)申報(bào)批準(zhǔn)而實(shí)現(xiàn)。金力泰公司關(guān)于協(xié)議無(wú)效的主張，缺乏法律依據(jù)，不能成立。

案件來(lái)源：寧夏金力泰鋼結(jié)構(gòu)有限公司與銀川開發(fā)區(qū)宏建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書，[最高人民法院（2015）民一終字第57號(hào)]。

三、劃撥用地

1、土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。

裁判要旨：案涉當(dāng)事人在簽訂的《合作協(xié)議書》中約定，物理研究所提供院內(nèi)自有土地（石景山玉泉路19號(hào)乙大院，該土地為國(guó)家劃撥用地），天泰公司提供資金共同修建科研配套綜合樓；建成后將由天泰公司和科遠(yuǎn)公司共同經(jīng)營(yíng)或按照一定比例分配使用權(quán)。案涉配套綜合樓竣工后，天泰公司得到配套綜合樓B、C座的使用權(quán)，作為公寓經(jīng)營(yíng)?？七h(yuǎn)公司得到配套綜合樓A座的使用權(quán)，作為酒店經(jīng)營(yíng)；首層、二層由天泰公司和科遠(yuǎn)公司按照7：3的比例分得使用權(quán)；地下一層車庫(kù)由天泰公司和科遠(yuǎn)公司共同管理。一、二審判決認(rèn)定物理研究所與天泰公司、科遠(yuǎn)公司簽訂的《合作協(xié)議書》符合房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的特征依據(jù)充分。由于物理研究所未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以無(wú)償使用的劃撥土地作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)并共同分享利益，改變了劃撥土地的公益用途。一、二審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條的規(guī)定認(rèn)定《合作協(xié)議書》無(wú)效，適用法律正確。

案件來(lái)源：中國(guó)科學(xué)院高能物理研究所與中房集團(tuán)山西天泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、北京科遠(yuǎn)總公司確認(rèn)合同無(wú)效糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書，[最高人民法院（2016）最高法民申3120號(hào)]。

2、以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門批準(zhǔn)，法院認(rèn)定合同有效。

裁判要旨：關(guān)于紅花崗區(qū)糧食局和鐵路聯(lián)營(yíng)公司、電力房開公司、有線電視中心之間是何法律關(guān)系的問(wèn)題。根據(jù)四方于1995年3月14日簽訂的《聯(lián)合建房協(xié)議》、此四方與城建公司于1994年5月7日簽訂的《聯(lián)合協(xié)議》以及1994年5月原遵義市城市規(guī)劃管理局辦理《建設(shè)用地許可證》的意見(jiàn)，紅花崗區(qū)糧食局出地，鐵路聯(lián)營(yíng)公司、電力房開公司、有線電視中心出資，在原紅花崗區(qū)糧食局使用的土地范圍內(nèi)，四方聯(lián)合修建辦公樓等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面積。因此，紅花崗區(qū)糧食局和其他三方之間應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。雖然原紅花崗區(qū)糧食局使用的土地為劃撥用地，但1994年5月原遵義市城市規(guī)劃管理局為涉案項(xiàng)目辦理了《建設(shè)用地許可證》，1995年4月29日原遵義市人民政府作出了《16號(hào)批復(fù)》，同意將該土地劃撥給紅花崗區(qū)糧食局等四單位共同使用修建綜合樓及職工宿舍。這表明使用該劃撥土地修建房屋的行為已經(jīng)獲得了政府部門的批準(zhǔn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋（2005）5號(hào)）第十六條的規(guī)定‘土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效’，《聯(lián)合建房合同》、《聯(lián)合建房協(xié)議》和《聯(lián)合協(xié)議》均為有效。

案件來(lái)源：遵義市紅花崗區(qū)商務(wù)局與遵義城建建筑工程有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞鳾最高人民法院(2015)民申字第371號(hào)]

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