從相關(guān)部門對瑞幸案的處理情況來看，本案并沒有適用《證券法》第2條的長臂管轄原則。除因瑞幸被披露的財務造假行為主要發(fā)生在2019年期間，即新《證券法》生效施行之前，根據(jù)《立法法》第93條法律法規(guī)不溯及既往的原則，一定程度上阻斷了新《證券法》第2條長臂管轄原則的適用外，新《證券法》第2條對于長臂管轄原則也規(guī)定了“擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序”、“損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”的適用條件。因此“擾亂境內(nèi)市場秩序”、“損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”是監(jiān)管部門能否啟用新《證券法》第2條長臂管轄原則，對境內(nèi)運營主體境外上市違規(guī)行為依據(jù)中國法律法規(guī)進行監(jiān)管的必要條件。

雖然“擾亂境內(nèi)市場秩序”、“損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”的規(guī)定本身比較寬泛，但從以往中國證監(jiān)會以及公安、司法機關(guān)對違法金融活動的監(jiān)管與查處來看，我們認為，境外證券發(fā)行和交易活動“擾亂境內(nèi)市場秩序”、“損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”的典型表現(xiàn)為：境外發(fā)行交易的證券產(chǎn)品未取得相關(guān)行政許可在我國境內(nèi)招攬投資者參與認購、交易的情形。

瑞幸案并不符合上述情形，主要因為瑞幸股票的發(fā)行與交易是在境外實施的。但存有爭議的是，某些境內(nèi)機構(gòu)投資者在境外參與了瑞幸的公開發(fā)行，以及部分境內(nèi)投資者可能通過開立在境外的證券賬戶交易瑞幸股票，這些投資者因瑞幸財務造假所遭受的損失是否屬于新《證券法》第2條所保護的“境內(nèi)投資者合法權(quán)益”并不明確。有觀點認為，新《證券法》第2條應當做限制性解釋，因此不適用于此類投資者的保護。

遺憾的是，最終監(jiān)管部門并未啟用新《證券法》第2條長臂管轄原則對瑞幸進行監(jiān)管處罰，因此未能通過此次事件一窺監(jiān)管對于新《證券法》第2條適用范圍的明確態(tài)度。但我們認為，《證券法》第2條規(guī)定的“擾亂境內(nèi)市場秩序”、“損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”的適用條件實質(zhì)上較為原則，存在一定的監(jiān)管裁量空間，因此不排除在今后類似于瑞幸財務造假的案件中，監(jiān)管部門適用《證券法》第2條行使監(jiān)管權(quán)并作出處理的可能。

雖然在瑞幸案中新《證券法》第2條長臂管轄原則并未啟用，但根據(jù)現(xiàn)有中國證監(jiān)會、財政部、市場監(jiān)管總局等對瑞幸案的處理，我們也可以總結(jié)出境內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)針對境內(nèi)運營主體境外上市違規(guī)行為采取執(zhí)法行動的一些基本原則：

1 跨境監(jiān)管合作依舊是對境外上市違規(guī)行為啟動境內(nèi)監(jiān)管調(diào)查的重要途徑

中國證監(jiān)會在其公告及答記者問中多次強調(diào)將跨境監(jiān)管合作作為解決類似瑞幸財務造假案件的重要途徑2。在對瑞幸案的首次“表態(tài)”中，中國證監(jiān)會就強調(diào)“將按照國際證券監(jiān)管合作的有關(guān)安排，依法對相關(guān)情況進行核查”3。中國證監(jiān)會易會滿主席在公開場合也明確表示：“針對瑞幸咖啡等個別跨境上市公司出現(xiàn)的監(jiān)管問題，我們認為加強跨境合作才是解決問題的正途”4。中國證監(jiān)會在會同財政部、市場監(jiān)管總局等啟動對瑞幸及相關(guān)主體調(diào)查之后，也再次表示“同時根據(jù)國際證監(jiān)會組織（IOSCO）跨境監(jiān)管合作機制安排，配合美國證券監(jiān)管部門開展跨境協(xié)查”5。

在瑞幸案中，瑞幸的發(fā)行上市地為美國，美國證券交易委員會（SEC）對瑞幸股票的發(fā)行和交易行為負有首當其沖的監(jiān)管責任，在發(fā)生財務造假時，應當主動追究違法行為人的法律責任。且當發(fā)行人為海外發(fā)行人、其主要資產(chǎn)在其他法域時，需通過開展跨境監(jiān)管合作完成對違法行為人的調(diào)查取證和責任追訴。而對于中國境內(nèi)的監(jiān)管部門來說，在針對境外上市違規(guī)行為的境內(nèi)監(jiān)管中，跨境監(jiān)管合作是啟動境內(nèi)監(jiān)管調(diào)查的首要途徑和手段，而新《證券法》第2條長臂管轄原則是跨境監(jiān)管合作的補充。同時通過跨境監(jiān)管合作啟動境內(nèi)監(jiān)管調(diào)查也不會局限于長臂管轄原則中對于“擾亂境內(nèi)市場秩序”、“損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”的限制性規(guī)定。

目前，在跨境監(jiān)管協(xié)作上，較為成功的例子是中國證監(jiān)會與香港證監(jiān)會（HKSFC）就“滬港通”、“深港通”等跨境證券交易建立的較為緊密的監(jiān)管執(zhí)法合作，雙方共同完成了多起例如“唐某跨境操縱小商品城案”等跨境違法行為的聯(lián)合調(diào)查或協(xié)助調(diào)查取證工作。而在中美跨境監(jiān)管合作上，除現(xiàn)有的審計執(zhí)法協(xié)作外，中美兩國監(jiān)管部門還需要進一步強化跨境監(jiān)管合作，才能更為有效地對類似瑞幸案的財務造假行為進行監(jiān)管與懲戒。

值得注意的是，在瑞幸案的境內(nèi)監(jiān)管中，除瑞幸因違反《會計法》、《反不正當競爭法》受到行政處罰外，瑞幸的兩家關(guān)聯(lián)公司神州優(yōu)車、輕動益維也受到了中國證監(jiān)會的行政處罰決定。而相關(guān)處罰依據(jù)除兩家公司自身存在的信息披露違規(guī)情節(jié)外，該兩家公司未按規(guī)定披露與瑞幸的關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易也是監(jiān)管部門認定的違法事實。

中國證監(jiān)會在相關(guān)公告明確提出在對瑞幸的境內(nèi)監(jiān)管中，除對瑞幸及其責任人進行處罰外，“協(xié)助造假及幫助虛假宣傳的多家第三方公司、兩家新三板關(guān)聯(lián)公司及相關(guān)責任人”也將受到行政處罰6。因此在對境外上市違規(guī)行為的監(jiān)管中，可能被境內(nèi)監(jiān)管部門立案調(diào)查以及處罰的主體并不局限于涉嫌違規(guī)的發(fā)行人及其責任人，協(xié)助相關(guān)違規(guī)行為的第三方主體、發(fā)行人的關(guān)聯(lián)公司也可能成為境內(nèi)監(jiān)管調(diào)查的對象，并在存在違反中國境內(nèi)法律法規(guī)的情形時，受到境內(nèi)監(jiān)管部門的處罰。

3 除行政責任外，被調(diào)查主體也可能面臨刑事責任的風險

除行政責任外，無論是發(fā)行人還是協(xié)助違規(guī)行為的第三方主體、發(fā)行人的關(guān)聯(lián)公司，在被境內(nèi)監(jiān)管部門調(diào)查后，所發(fā)現(xiàn)的違法行為涉嫌犯罪的，還可能受到刑事處罰。中國證監(jiān)會在對瑞幸關(guān)聯(lián)方神州優(yōu)車、氫動益維的處罰公告中明確提出“相關(guān)責任主體如涉嫌犯罪的，將依法移送公安司法機關(guān)進一步追責”7。

根據(jù)中國證監(jiān)會公告的對上述兩家公司的調(diào)查及行政處罰結(jié)果，目前兩家公司被認定的信息披露違規(guī)金額已經(jīng)分別達到刑事立案起訴標準，中國證監(jiān)會在相關(guān)行政處罰公告中也表示“將依法推進上述案件后續(xù)處理”8。

值得注意的是，近期中國證監(jiān)會加大了對達到刑事立案起訴標準的信息披露違規(guī)案件移送公安機關(guān)進一步追究刑事責任的力度。中國證監(jiān)會曾在2020年7月31日公告，將10起信息披露違法案件移送公安機關(guān)處理，這一刑事移送力度在中國證監(jiān)會執(zhí)法過程中并不常見。移送公安機關(guān)進一步追究刑事責任已經(jīng)成為監(jiān)管部門加大對信息披露違規(guī)行為懲戒力度的有力措施。

信息披露違規(guī)行為通常涉及我國《刑法》第161條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，該罪名主要針對信息披露違規(guī)案件中責任人作出刑事處罰。根據(jù)《刑法》第161條規(guī)定，構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪的個人，將面臨3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。而在近期公布的《刑法修正案（十一）草案》中，該項罪名的處罰力度已被提高至：（1）情節(jié)嚴重的，可以處以5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；（2）情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

我們將持續(xù)與客戶分享對境內(nèi)證券監(jiān)管執(zhí)法動態(tài)的深入觀察。