老蔣商事法律服務團隊 來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第二章 建設用地取得方式
要準確深入地把握建設用地使用權的取得途徑，有必要對我國一級土地市場建設用地使用權的取得方式和建設用地使用權取得方式的歷史演變過程，做一個系統(tǒng)的回顧。
第一節(jié)、我國一級土地市場建設用地使用權的五種取得方式
當前我國一級土地市場建設用地使用權的取得方式有五種：劃撥、出讓、租賃、作價投資（入股）、授權經(jīng)營。
1、劃撥：是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付使用（稱為相對劃撥），或者將建設用地使用權無償交付給土地使用者使用的行為（稱為絕對劃撥）。
現(xiàn)實生活中，一說“劃撥”就與 “招拍掛”沒有任何關系啦。
2、出讓：是指國家將國有建設用地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付建設用地使用權出讓金的行為。
出讓分為協(xié)議出讓和公開出讓。所謂公開出讓，方式有三種:招標、拍賣和掛牌，通常簡稱為“招拍掛”?！?/p>
土地交易為何叫做出讓而不叫買賣？土地管理法第二條規(guī)定土地不得買賣。通常認為買賣轉移的是所有權，而土地交易的是使用權而非所有權，因此不叫買賣而是叫做出讓。同時土地出讓的價款不叫地價，而叫土地出讓金。
3、租賃：是指政府作為出租人將國有建設用地出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為，是一級市場行為。
目前，租賃在各個地方普遍受到冷遇，原因在于它不能像出讓那樣，可一次性收取最高達70年的土地出讓金，以最大限度的增加財政收入。
在房住不炒的口號喊得震天響的當下，政府一方面要求房地產(chǎn)企業(yè)要自持建成后的住房用于租賃不要沿襲以往的做法售光賣盡，另一方面在土地一級市場卻絕口不提土地租賃供地的話頭。俺腦袋轉了三圈，也沒轉明白其中的道理。
4、作價投資（入股）：是指國家以一定年期的國有建設用地使用權作價，作為出資投入股份有限公司或者有限責任公司，相應的建設用地使用權轉化為國家對企業(yè)出資的國家資本金或股本金的行為。建設用地使用權由該股份有限公司或有限責任公司持有，可以依照土地管理法律、法規(guī)關于出讓建設用地使用權的規(guī)定轉讓、出租、抵押。
這種方式適用于企業(yè)改制時，新股東買不起土地的情況。
5、授權經(jīng)營：所謂授權經(jīng)營，是指由政府或國有資產(chǎn)管理機構，按照有關規(guī)定，將國有資產(chǎn)授權給一些新成立或由其選定的機構，使其能夠代表國家持有一般企業(yè)中的產(chǎn)權，并相應地行使資本投資、營運和管理等權利，承擔國有資產(chǎn)保值增值責任的一種國有資產(chǎn)經(jīng)營形式。即被授權經(jīng)營的單位通過委托協(xié)議，以合同方式履行出資人職責，在法律范圍內明確享有出資人權益。
這種方式適用于企業(yè)改制時，新股東既買不起土地又不能作價入股的情況。不能作價入股的原因種常見的有二：一是因為土地占股份額度太大而不合法（公司法27條貨幣不低于30%），二是因為屬于國退民進的行業(yè)國家不便入股。如某省會飛機場，土地證上即載明是授權經(jīng)營。
綜上，當前我國建設用地使用權的取得方式，最主要、最常見的有兩種，即劃撥和出讓，而出讓主要就是“招拍掛”。
問題1 土地使用權和建設用地使用權哪個名字更準確？
我國土地一級分類，分為三種，即農用地、建設用地和未利用地。用于房地產(chǎn)開發(fā)建設的土地使用權必須是建設用地使用權，建設用地使用權又分為國有建設用地使用權和集體建設用地使用權。我國《物權法》使用的就是國有建設用地使用權和集體建設用地使用權的稱謂。多年來，經(jīng)常使用的國有土地使用權和集體土地使用權，必將隨著2007年10月1日《物權法》的正式實施，退出歷史舞臺。最明顯的切身感受就是，今后我們手中的《國有土地使用權證書》，將改名為《國有建設用地使用權證書》。
問題2 房地產(chǎn)開發(fā)的“五證”具體是啥意思？
房地產(chǎn)開發(fā)的“五證”分別是指：
1、國有建設用地使用權證。該證后面配有宗地圖，以確認土地的具體坐標。
2、建設用地規(guī)劃許可證。該證后面配有總平圖，以確認總建筑規(guī)模，和各個樓座的具體位置。
3、建設工程規(guī)劃許可證。該證應該配有施工圖，以確認具體施工的程序和工程量。
4、建筑工程施工許可證。該證俗稱為開工證。
5、預售許可證。取得該證之前的商品房買賣合同沒有法律約束力。
第二節(jié)、我國建設用地使用權取得方式的歷史演變過程。
我們國家的建設用地使用權取得方式，經(jīng)歷了一個漫長的歷史演變過程。大體可分為以下三個階段：
一、1990年5月19日前的國家劃撥階段。
眾所周知，新中國成立后，企業(yè)和個人使用的國有土地全部由國家劃撥取得，社會上根本不存在任何土地交易行為。直到1990年5月19日，國務院頒布并實施了具有歷史意義的國務院第55號令，即《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱55號令）。55號令的實施，標志著土地使用權不能作為商品進入市場的時代徹底結束了。
二、1990年5月19日至2002年7月1日的協(xié)議出讓階段。
隨著55號令的實施，建設用地使用權開始交易，但交易的方式還僅僅局限于雙方簽訂協(xié)議的單一模式。直到２００２年５月９日，國土資源部簽發(fā)了《招標拍賣掛牌出讓土地使用權規(guī)定》（以下簡稱１１號令），11號令在一定程度上叫停了已沿用多年的土地協(xié)議出讓方式，要求從２００２年７月１日起，所有經(jīng)營性開發(fā)的項目用地都必須通過招標、拍賣或掛牌方式進行公開交易。2004年3月30日，國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)了《關于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》(以下簡稱71號令)，要求各省市在2004年8月31日之后，不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性開發(fā)的項目用地（即所謂8.31大限）。至此，協(xié)議出讓經(jīng)營性土地的做法徹底畫上了句號。11號令和71號令的頒布實施，被業(yè)界稱為新一輪“土地革命”的開始。
三、2002年7月1日至今的“招拍掛”為主階段。
11號令規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。非經(jīng)營性用地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上的意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓?？梢?，11號令尤其是71號令實施后，招標、拍賣或者掛牌已經(jīng)成為國家供地的最主要方式。
自2016年底開始的這一輪調控，發(fā)誓要打破房地產(chǎn)調控越調越漲的怪圈，試著在房屋市場建立租購同權的制度，并建立一系列房地產(chǎn)調控的長效機制。但是，這里所說的租售同權不是指土地的租賃，所以說“招拍掛”仍然是今后經(jīng)營性用地的主要出讓方式。
綜上，我國建設用地使用權的取得，經(jīng)歷了一個漫長的演變過程。 11號令尤其是71號令實施后，引起了社會的普遍關注。遙想當年，“8.31大限”之聲不絕于耳，重構樓市格局、市場重新洗牌之語如風聲鶴唳?！笆诸^有錢”的地產(chǎn)商普遍成了“心里最慌”的人，似乎“8.31大限”之后，“招拍掛”便成了地產(chǎn)商取得建設用地使用權的唯一途徑，要想通過其他途徑取得建設用地使用權簡直難以上青天。俺認為這種想法有失偏頗，無論政策怎么變，房地產(chǎn)市場也還得按照其固有的規(guī)律演變下去。只要潛心研究其演變規(guī)律，就一定能找到解決問題的方法。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃108式》。
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