大隊長金融 作者：大隊長金融
伴隨著互聯網的發(fā)展, 理財產品的線上銷售已經走入我們的日常生活。較之傳統的線下銷售, 線上銷售以標準化的流程避免因銷售人員個人原因而產生的合規(guī)、涉訴風險, 理論上只要在設計程序時的銷售流程、銷售文件內容符合監(jiān)管的要求, 滿足《全國法院民商事審判工作會議紀要》(“《九民紀要》”)的標準, 那么線上銷售就是賣方機構避免合規(guī)、涉訴風險的良藥。但是, 理想和現實之間終究是存在差距的, 縱觀近期因銷售適當性問題所引發(fā)的資管糾紛, 我們會發(fā)現較之目前強制要求雙錄的線下銷售, 線上銷售反而成為了一筆“剪不清理還亂”的“亂賬”。如此怪相從何而來, 希望本文能夠幫助大家略窺一二, 線上銷售APP與法院在司法案件中對賣方機構的舉證要求還有哪些差距, 我們又能如何完善線上銷售系統。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》75.【舉證責任分配】在案件審理過程中，金融消費者應當對購買產品（或者接受服務）、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據的，應當承擔舉證不能的法律后果。
自《九民紀要》明確賣方機構需要對其是否履行適當性義務承擔舉證責任后, 賣方機構不得不對委托人提出的全部質疑進行回應。委托人說沒有風險承受能力評測; 賣方機構就要把評測的證據找出來; 委托人說沒有履行告知義務, 賣方機構就要把告知說明的證據找出來, 等等情況此處不再一一列舉, 但最終導致的結果就是無論是線上或線下銷售, 法院均大有要求賣方機構全面還原銷售過程之趨勢。當然, 這也與監(jiān)管對于理財產品銷售的要求不謀而合, 例如《理財公司理財產品銷售管理暫行辦法》也提出了監(jiān)管“回溯檢查”的要求。
對于線下銷售, 還原銷售過程絕大部分情況就是要求賣方機構提供雙錄視頻(監(jiān)管要求雙錄前的線下銷售, 情況更為復雜, 囿于篇幅原因此處不再展開), 是不是本人、告知說明是否符合主客觀相結合的標準、委托人是否了解自身風險承受能力等級, 是否知悉自身風險承受能力等級對應可以認購的產品風險等級與涉案產品的實際風險等級, 諸如此類的法院常關心的問題在雙錄視頻中可謂一覽無余。相同的邏輯放到線上銷售, 其實錄屏也可以“完美復刻”甚至超出雙錄視頻所能起到的作用, 委托人的風險承受能力測評是怎么做的, 銷售過程中進行過哪些告知說明, 是否給委托人看過產品說明書, 委托人是否有查閱產品合同, 是否給委托人留有了足夠的時間, 是委托人自己不看還是銷售過程看不到合同等等常見銷售適當性爭議焦點都可以通過錄屏完整還原, 并且較之雙錄可以在實際推介完成后“補做”, 委托人常有“雙錄內容是大家談好后走過場”的抗辯, 并且絕大部分雙錄內容僅有評測結果的確認, 沒有做評測的過程, 但在“純粹”的線上銷售中, 錄屏就是完整、且唯一的銷售過程, 對于實際情況的還原程度較之“雙錄”是更為全面的。
可惜的是, 無論是出于技術原因考慮, 或是用戶體驗的角度考慮, 據我們觀察在目前已經上線的銷售系統中, 即便是針對風險承受能力評測、產品風險揭示、認購確認等核心步驟也沒有配置錄屏記錄的功能。只能無奈的說一句, 錄屏雖好, 可惜“做不到”。
但是, 事已至此, 賣方機構也不能坐以待斃, 那么在不錄屏的情況下, 如何完成線上銷售的適當性義務舉證工作, 如何降低法院訴訟中因為舉證不力所引發(fā)的風險呢?
通過給認購成功的產品設計各種前置條件履行適當性管理要求是銷售流程設計的基礎邏輯, 例如不點擊確認“知悉產品可能存在虧損風險”就不會跳轉到認購確認頁面（風險揭示）、風險承受能力與產品風險等級不匹配就無法點擊確認購買（風險匹配）、風險承受能力與產品風險等級不匹配時自動跳轉錯配提示不勾選“知悉并同意接受錯配風險”就無法點擊購買（錯配提示）, 產品說明書頁面閱（ting）讀（liu）超過一段時間（告知說明義務）等等, 我們可以將線上銷售理解為滿足后臺各項參數要求后才能最終實現認購目的的流程, 而各項參數就是適當性義務程序語言化后形成的。
基于這樣的流程設計邏輯, 由于沒有錄屏, 賣方機構在向法院證明自身已經履行適當性義務時必然會主張的觀點就是“不做XX就不能XX”, 例如不做風險承受能力測試就不能購買產生等等。于是問題就來了, 如何證明委托人在認購涉案產品時的銷售流程設置了這些前置性條件呢？
有的時候, 承辦法官會自己下載并使用線上銷售APP隨機抽取某個產品并進行認購, 進而驗證賣方機構對于銷售流程的描述是否屬實, 例如在北京二中院審理的趙某與某銀行股份有限公司二審案件中,(2021)京02民終3599號, 趙某和某銀行就曾經就其是否做過風險承受能力評測發(fā)生爭議。判決書的記載顯示：
“本案承辦人通過某銀行手機APP進行操作, 發(fā)現投資產品前必須首先進行個人風險投資者承受力評估”
“根據查明的事實, 客戶在網上購買涉訴產品前必須進行個人投資風險承受能力評估, 否則系統無法進行后續(xù)購買操作”, “趙某雖稱不記得是否做過網上風險評估，但根據某已成功購買涉訴產品的結果及本案承辦人在手機APP上的操作實踐，法院認定趙某在購買涉訴產品前已完成了個人投資風險承受力評估”。
本案其實給我們提供了很重要的思路, 無論原告和被告如何各執(zhí)一詞, 都不如法官眼見為實, 用自己的操作經驗印證理財產品銷售APP與賣方機構的主張是否一致。雖然這是一個既直觀、又直接的方法, 但在本案中如此順利, 卻不得不說是有運氣成分的, 這絕非一個可以屢試不爽的完美策略。
姑且不論是否所有的法官都愿意親自下場試驗理財產品銷售APP(但事實上這確實是一個很重要的不確定因素), 由于監(jiān)管要求是變化的, 理財產品銷售APP的流程是有可能改動的, 而法官永遠只能自主體驗當下的銷售流程, 如果現在的流程和本案爭議的部分是有變化的, 那么法官自己體驗的行為非但不能幫助賣方機構證明自身已經履行適當性義務, 反而有可能引發(fā)更多的誤會, 讓法官對當時的銷售流程產生更大的質疑。
舉一個例子來說, 曾經有產品的購買流程有不匹配后的錯配提示, 委托人勾選同意購買、愿意承擔錯配風險后就可以繼續(xù)購買產品的流程, 但現在產品可能已經不能通過“錯配聲明”的方式錯配風險等級, 因此現在的流程非但不能向法官還原當時的過程, 反而會呈現出風險等級不符就不能購買的觀感, 進而讓法官對當時的購買情況產生懷疑。
所以, 雖然讓法官親自體驗是個好主意, 但在實施這個策略時, 我們首先需要確認現在的流程和當時是否一致, 否則既沒有證明效力, 甚至有可能引人誤解。
當然, 以上分析只是站在賣方機構立場的善意的觀點, 同樣的觀點換到委托人的立場, 那就是現在的銷售系統不能夠證明他當時購買時的銷售流程。
邏輯上確實如此, 所以哪怕沒有我們剛才說的流程變化的影響, 這種論證方式在邏輯上本身就是有致命傷的。法院會接受這種方式的證明效力, 多少有基于對專業(yè)金融機構的信任, 覺得金融機構不至于為了一個小小個案去篡改參數, 修改系統。
既然現在的流程和當年的未必一樣, 那就用當年的系統參數虛擬一個新的環(huán)境, 用委托人的參數還原一個“真實”的購買流程。進一步地把這個虛擬后的情景做個公證錄屏, 就可以向法院較為完整地展示“當時”向委托人銷售涉案產品的過程。
以我們的了解, 只要保留了當時的系統參數設置, 上述過程在技術上完全可行。但問題是, 怎么證明現在用的參數就是當時的參數呢? 如何證明現在虛擬出來的情景和當時的情景是一致的呢?
說實話, 這個問題至今沒有很好的解決方案, 所以這種虛擬當時銷售情景的做法本質上也是基于法院對于金融機構的基本信任才能采取的, 本身也并不周嚴。
這是一種邏輯上存在的方案, 既然覺得虛擬出來的系統無法證明與當時完全相同, 那么我們就將當時的后臺設計文件、尤其是爭議事項所對應的代碼都調取出來, 這樣就能證明當時給購買產品設置過這樣那樣的前置條件了。
邏輯上完全沒錯, 但是究竟這些“代碼”是什么呢? 請原諒我們只能在此處用如此拙劣、抽象、不準確的文字, 因為我們作為法律工作者也不具備向大家講解銷售系統后臺程序語言的能力, 而這點對于法院而言也是相同的, 即便我們能夠調取銷售APP后臺完整的代碼, 也能夠證明當時使用的就是這段代碼, 非專業(yè)的人士都不可能將這些代碼“翻譯”為形象的銷售流程。
既然“電腦”虛擬出的購買場景無法證明與當時相同, 當時的程序代碼法官又無法用“人腦”編譯, 面對懷疑一切的委托人, 賣方機構還能做什么呢? 剩下的一個方法就是讓提供銷售APP軟件服務的供應商就某個時間段的系統情況出具說明, 并將該等說明與虛擬出來的構成場景相互印證, 以形成完整的證據鏈。說白了, 就是找一個“第三方”來給自己做背書。
說到這里, 恐怕大部分讀者已經想到 , 銷售APP供應商看似是案外獨立的第三方, 但其實賣方機構是他的甲方, 因此這個“第三方”的公正性同樣會受到委托人的質疑。但是, 無論如何, 如果你的供應商愿意提供這樣的說明, 對于法院采納你的觀點仍然是有很大幫助的, 因為對于法院而言, 在證據的證明邏輯都不完美的情況下, 彼此之間是否能夠相互印證還是僅僅只是一份孤證, 是法院判斷是否采信該等證據的最重要因素之一。
這里, 不難發(fā)現上述四種方法其實都不能完美地向法院還原銷售流程, 但在法院仍然相信金融機構不會為個案篡改系統的前提下, 彼此間的瑕疵又似乎可以形成微妙的互補, 例如無法證明模擬出來的認購場景就是涉案產品銷售當時的過程, 則可以由第三方的系統軟件開發(fā)商予以說明等等, 因此在沒有錄屏的情況下, 想要證明銷售流程其實就是要從各個角度, 用各種證據之間的相互印證以說服法院采納賣方機構“沒有XX就不能購買”的觀點。
如果說銷售流程是骨架的話, 那么客戶數據就是骨架上的血肉, 也是銷售適當性糾紛中不可或缺的部分, 例如在說服法院接受不做風險承受能力評測就不能購買產品的觀點后, 我們接下來就必須要證明他當時的風險承受能力評測結果是什么, 與產品的風險等級是否匹配。為了解決這個問題, 我們可以轉換一下思路, 想想委托人會提出什么樣的質疑, 再看看實踐中賣方機構遇到了什么問題, 又有什么樣的解決之道。
根據《九民紀要》的規(guī)定, 賣方機構想要證明履行了適當性義務, 就必須證明委托人在認購涉案產品當時有效的風險承受能力評測結果與涉案產品的風險等級是匹配的, 但是眾所周知風險承受能力評測只要投資者想做隨時都能做, 評測結果隨時也有可能變化, 因此究竟哪個評測結果是“當時有效”的結果其實就是這個問題的核心。
我們相信, 絕大多數的線上銷售APP的后臺都可以調取投資者的風險承受能力評測結果, 但是一個簡單的結果在現有的司法實踐中還遠遠不夠。由于理財產品相關金融監(jiān)管規(guī)定基本都有要求對客戶進行定期或不定期風險評測結果更新，而實踐中常見做法就是用更新的評測結果替代原評測且在后臺進行數據覆蓋，使得能反映客戶購買理財產品當時的評測結果無法回溯，將使得賣方機構的舉證出現嚴重漏洞。我們建議從系統后臺可以調取的內容至少應當包括投資者歷次風險測評的結果和該等評測結果的有效期, 而這就必然要求系統后臺在存儲客戶數據時不要用最新的客戶數據覆蓋原有的數據, 否則就會出現只有最新的評測結果, 無法還原涉案產品認購當時的客戶風險承受能力評測結果的情形。
除了評測結果外, 我們建議銷售APP的后臺還應當保留與每個結果所對應的答題過程, 考慮到不做錄屏的大前提, 這個答題的過程可以體現為投資者對于就每道題所勾選的答案, 當然這個答案的存儲也應當是歷次的, 且不應當被最新的數據所覆蓋。
首先, 如果熟悉司法案例的同學肯定知道, 在影響巨大的建行恩濟支行案后, 有很多法院在判斷產品合適投資者時, 除了看風險承受能力等級和產品風險等級是否匹配, 還要做看產品與投資目的是否匹配, 那么投資目的匹配的依據在哪里, 在風險評測問卷每道問題的答案里（具體可見：《以案說法, 藏在建行全賠背后的九民紀要》）, 如果你遇到的法官有這樣的司法觀點, 那么每道題的答案就是必需的。
更重要的是,有對應答案的風險評測結果看上去更“真”, 這個觀點或許聽上去有些荒謬, 但對于賣方機構舉證的后臺數據, 投資者最常說的話就是“后臺是你的后臺, 你想怎么改就怎么改”, 雖然我們在上文中也反復強調了法院目前還是較為相信金融機構誠信的, 但有每道題的答案和這些答案最終對應的評測結果, 較之只有一個評測結果, 顯然在證明效力上是更上一層樓的。
最后, 還有一個很樸素的邏輯, 假設今天不是線上, 而是線下銷售, 賣方機構是否有義務保留投資者每次的評測問卷, 如果有這個要求, 那為什么線上就不用呢?
其實, 寫到這里要求是明確的, 以我們的經驗也有確實做到這個標準的機構, 所以技術上也并非難以實現, 那為什么又經常會遇到“意外”呢? 除了系統設計時完全沒有考慮應對潛在訴訟外, 最常見的問題就是上文提到的“數據覆蓋”, 以及數據遷移的問題。所以, 也請大家在換供應商、上線系統, 需要進行數據遷移時千萬注意, 不要數據一遷移, 就把問卷答案丟了; 更不要數據一遷移, 連評測結果也在系統中還原不出來了。
以我們的經驗, 即便找出了后臺的評測結果和每道題的回答, 投資者也不會認可該等證據, 其中最有力的質疑便是如何證明這些答案最終指向的就是這個結果。應對這個質疑, 需要做的無非就是把當時的風險承受能力評測問卷作為證據提交。于是, 這個在線上銷售舉證過程中老生常談的問題又來了, 怎么證明這就是當時的問卷。
一個通常的思路是從后臺的數據庫把當時的風險測評問卷調取出來, 并把這個過程都進行公證留痕, 屬于遇到問題解決問題。
另一個有趣的思路是提前把每個版本的風險測評問卷掛網, 這個做法的好處由于掛網是日常工作, 因此能夠在網站上看到掛網的時間, “提前篡改”的可能性很低, 并且由于在網站上可以找到問卷, 在案件中也可以主張如果投資者此前從未就網站上的問卷內容提出異議, 進一步讓法院相信這份問卷就是系統中當時適用的問卷。
其實上文很多內容都指向了同一個十分重要的問題, 即如何證明我們向法院提交的文件、提供的評測結果就是投資者在認購涉案產品過程中看到的文件, 就是當時進行匹配所依據的評測結果, 針對這個問題上文也已經提出了一種可能性, 即將適用于全部投資者、適用于各類產品的信息, 例如風險測評問卷掛網, 提前為各個不同時期, 所使用的風險測評問卷做好留痕。
但是, 并非所有的信息都適合掛在官網, 尤其是涉及個人隱私和非公開募集的產品的相關信息, 掛網留痕顯然是不可能的, 而這個時候能夠起到“留痕”作用的就是投資者自己的客戶端了。
具體來說, 就是在投資者的客戶端設置查詢功能, 讓投資者自己可以在自己的APP上查詢歷次的評測結果、評測結果有效期和問卷答案, 可以查詢自己的產品合同、產品說明書等核心銷售文件。一言以蔽之, 這些投資者事后不認的文件、評測結果都讓投資者可以在APP中隨時查詢(查詢方式也需要在APP中予以提示)。
之所以設置這樣的功能, 其實和上文提到的舉證思路是一致的, 由于銷售系統的舉證多少存在瑕疵, 因此法院究竟是否采信的關鍵就是你可以為其提供多少相互印證的證據, 而保存在投資者終端上的信息也可以成為十分重要的證據。在很多案例中, 我們會看到法院要求投資者當庭打開手機展示其認購的客戶終端, 并查詢風險測評結果; 也遇到過裁判者要求投資者答復其APP里是否能夠看到合同, 能看到的合同與賣方機構提交的是否一致等問題。事實上, 當賣方機構已經提供證據對銷售流程, 對投資者的評測結果等事項進行舉證的情況下, 法院要求投資者展示客戶終端情況, 某種意義上反映了舉證責任的轉移, 即投資者作為掌握該等證據的一方, 法院要求投資者展示該等證據以證明其提出的種種質疑, 例如這不是當時進行的風險揭示, 不是當時的評測結果等等。正因如此, 如果客戶端所顯示的信息能夠與賣方機構的舉證相互印證, 也會大大增加法院采信自身觀點的可能性。
當然, 對于自身作為管理人/受托人的產品而言, 也可以通過在信息披露專區(qū)上傳銷售文件等方式達到相似的效果, 但同樣的, 具體的查詢方式也需要提前告知投資者。
其實我們提到最多的是相互印證, 因為在沒有錄屏的情況下, 我們很難找到一個完美的舉證方案, 因此我們在本文中介紹了虛擬銷售環(huán)境、調取后臺數據、系統供應商出具證明、官網掛網、投資者客戶端查詢等諸多方式, 用極其繁復的方式去證明一件極為簡單的事情, 無非就是為了告訴大家, 線上銷售系統適當性義務的舉證其實是量變引起質變的過程。多做一點終究還是好的, 但能做到多少, 愿意做到多少, 最終還是大家視各自實際情況而定。
其實, 無論是近年新冠疫情的影響或是互聯網的發(fā)展都讓線上銷售成為了不可逆轉的趨勢, 較之不可控的線下銷售, 將推介過程放在線上給了賣方機構更多規(guī)范化流程的機會, 也給系統功能設計提出了更高的要求。很多時候我們所想的不能僅僅是把產品賣出去, 還要想想賣出去后如果發(fā)生了維權事件要如何自證清白, 如果說線下銷售已經在這股金融消費者維權熱中幾經考驗, 那么不難想象, 這些曾經的問題也會改頭換面在線上銷售中以其全新的面貌再次出現, 希望此文能夠對大家有所幫助。
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