作者：黃華珍、王貴賓等

來源：大隊(duì)長金融（ID：captain_financial）

2019年的凱迪案【（2019）最高法民終560號】引起業(yè)界關(guān)注，一些專業(yè)人士認(rèn)為該案確立了《差額補(bǔ)足合同》為擔(dān)保合同的裁判規(guī)則。其實(shí)這是一種誤解。最高院在本案判決中指出“《差額補(bǔ)足合同》名稱并非我國法律規(guī)定的有名合同，故判斷《差額補(bǔ)足合同》的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)合同主要內(nèi)容，尤其是對差額補(bǔ)足責(zé)任的界定予以綜合分析認(rèn)定”。此觀點(diǎn)與《民法典》、《九民紀(jì)要》完全一致。因此，關(guān)鍵并不在于《差額補(bǔ)足合同》之名，而在于《差額補(bǔ)足合同》之實(shí)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（下稱《擔(dān)保制度司法解釋》）第三十六條（1），差額補(bǔ)足合同根據(jù)其內(nèi)容可能被定性為保證合同、債務(wù)加入以及獨(dú)立債務(wù)，定性不同效果不同。如果差補(bǔ)合同被定性為擔(dān)保合同，則可能因未依法律和公司章程規(guī)定履行內(nèi)部決議程序而導(dǎo)致無效；如果差補(bǔ)合同被定性為債務(wù)加入，則按照目前司法判例差額補(bǔ)足義務(wù)人仍需履行擔(dān)保程序，但在構(gòu)成要件上債務(wù)加入與保證則存在差異；如果差補(bǔ)合同被定性為獨(dú)立合同，則無需受制于公司法第十六條，差額補(bǔ)足義務(wù)人需按照承諾文件履行義務(wù)或承擔(dān)民事責(zé)任。下文將針對《九民紀(jì)要》后最高法院的相關(guān)裁判，詳細(xì)分析《差額補(bǔ)足合同》何時可能被認(rèn)定為擔(dān)保合同，何時可能被認(rèn)定為債務(wù)加入或獨(dú)立合同，進(jìn)而分析其不同影響。

1.基本案情

2017年6月23日，華融公司與凱迪能源公司、凱迪電力公司簽訂《信托貸款合同》，約定凱迪能源、凱迪電力作為共同債務(wù)人向華融公司借款5億元。2017年6月23日，華融公司與凱迪生態(tài)公司簽訂《差額補(bǔ)足合同》，約定：差額補(bǔ)足義務(wù)人為凱迪生態(tài)公司，凱迪生態(tài)為主債務(wù)人（凱迪能源、凱迪電力）履行《信托貸款合同》約定的全部義務(wù)承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。后因主債務(wù)人欠付利息，華融公司起訴要求凱迪能源公司和凱迪電力公司支付逾期支付利息產(chǎn)生的復(fù)利，要求凱迪生態(tài)公司承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。

債權(quán)人華融公司認(rèn)為《差額補(bǔ)足合同》為共同債務(wù)（獨(dú)立的間接融資合同）：因《差額補(bǔ)足合同》明確排除主從關(guān)系、保證期間等擔(dān)保規(guī)則的適用，且規(guī)定適用訴訟時效，從而排除由凱迪生態(tài)公司承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示；且凱迪生態(tài)為該筆借款的實(shí)際用款人。

2. 最高法院終審觀點(diǎn)

最高法院認(rèn)為《差額補(bǔ)足合同》為擔(dān)保合同，因未履行《公司法》和《公司章程》規(guī)定的決議程序而無效，華融公司作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)并非善意相對人，其主張《差額補(bǔ)足合同》為共同的債務(wù)負(fù)擔(dān)而拒不變更訴訟請求，因此駁回其要求凱迪生態(tài)承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)的訴訟請求。

關(guān)于合同的真實(shí)意思表示，最高法院認(rèn)為，無論是從《差額補(bǔ)足合同》的核心條款進(jìn)行文義解釋來看，還是從合同體系解釋來看，該合同的性質(zhì)均符合保證合同的法律特征。而且《差額補(bǔ)足合同》并未明確排除該合同適用保證期間，故該約定并不影響保證性質(zhì)的認(rèn)定。

關(guān)于間接融資問題，法院認(rèn)為《信托貸款合同》并非凱迪生態(tài)簽署，凱迪生態(tài)實(shí)際使用該筆借款也是《貸款合同》資金用途約定的應(yīng)有之義，并不能因其實(shí)際使用貸款而要求其承擔(dān)還款義務(wù)。

3.評析與啟示

我們認(rèn)為特別值得關(guān)注的是：本案中法院并沒有脫離合同文義表述解釋當(dāng)事人真意。特別是，法院并沒有受制于董事會決議中關(guān)于“融資”的表述、《差額補(bǔ)足合同》中關(guān)于合同獨(dú)立性等細(xì)節(jié)，而是整體圍繞《差額補(bǔ)足合同》之“凱迪能源公司、凱迪電力公司未能按期足額償還主合同債務(wù)、未支付主合同項(xiàng)下的任何款項(xiàng)，或者發(fā)生主合同項(xiàng)下的任何違約事件，華融公司有權(quán)不經(jīng)任何前置程序，直接要求凱迪生態(tài)公司履行差額補(bǔ)足義務(wù)”之關(guān)鍵條款，認(rèn)定《差額補(bǔ)足合同》系信托貸款主債權(quán)之擔(dān)保。

值得思考的是：如果《差額補(bǔ)足合同》明確表示差額義務(wù)為共同債務(wù)或獨(dú)立債務(wù)，而非擔(dān)保，法院是否會受制于合同的文義表示支持華融的訴求？抑或仍然貫徹實(shí)質(zhì)大于形式的原則將之認(rèn)定為保證？后文案例顯示在判斷差額補(bǔ)足合同之性質(zhì)問題上，法院并不受限于任何文字表述，而是貫徹實(shí)質(zhì)大于形式的原則自主判斷。究其原因，我們認(rèn)為利益平衡是根源，正如本案一審法院指出：“如果作為上市公司的凱迪生態(tài)公司按照《差額補(bǔ)足合同》的約定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，將會造成凱迪生態(tài)公司凈資產(chǎn)的減少，給凱迪生態(tài)公司及其公眾投資者帶來潛在風(fēng)險，并將直接影響到證券市場秩序等公共利益問題。故一審法院依職權(quán)對《差額補(bǔ)足合同》的性質(zhì)和效力進(jìn)行審查”。

該案對金融機(jī)構(gòu)的啟示是：如果交易對手為上市公司，金融機(jī)構(gòu)對其決策程序需十分謹(jǐn)慎，司法利益平衡的天平越來越傾向上市公司，而非作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第八條和第九條，相對人不僅需遵守公司法和公司章程規(guī)定的程序與上市公司訂立擔(dān)保合同，而且需根據(jù)上市公司公開披露關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，未根據(jù)公開披露信息的上市公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或賠償責(zé)任，該規(guī)則同樣適用于“上市公司已公開披露的控股子公司”和“股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司”。

1.基本案情

重慶捷爾公司向某銀行股份有限公司重慶九龍坡支行出具《差額補(bǔ)足承諾函》，承諾在支付當(dāng)期貸款本息前3個工作日，若韻恒公司在償債專用賬戶內(nèi)的存款余額低于《并購借款合同》項(xiàng)下當(dāng)期應(yīng)支付的貸款本金、利息及罰金（如有），則由捷爾公司無條件提供差額補(bǔ)足，在支付當(dāng)期貸款本息及罰金（如有）前3個工作日內(nèi)將不足部分資金劃入韻恒公司在工行開立的償債專用賬戶。

2. 最高法院終審觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為此系捷爾公司自愿為涉案借款債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任擔(dān)保的意思表示，最高法院支持了該觀點(diǎn)。

二審法院認(rèn)為，雙方對導(dǎo)致《差額補(bǔ)足承諾函》無效的責(zé)任比例基本相當(dāng)，捷爾公司應(yīng)對韻恒公司不能清償?shù)膫鶆?wù)向工行九龍坡支行承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。（3）

3.評析與啟示

（1）關(guān)于越權(quán)擔(dān)保的判定規(guī)則 

《公司法》第十六條規(guī)定對公司對外擔(dān)保的法定限制，應(yīng)為公司股東、法定代表人等公司高級管理人員以及債權(quán)人知曉并遵守，未經(jīng)決議程序?qū)ν馓峁┕緭?dān)保的，屬于越權(quán)行為；相對人善意的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人非善意的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力。

《擔(dān)保制度司法解釋》中第七條規(guī)定，“第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔(dān)保合同時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進(jìn)行了合理審查，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意”。

關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)，《九民紀(jì)要》第18條規(guī)定，“根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。

債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。”

債權(quán)人接受公司擔(dān)保時對公司章程及董事會或股東會、股東大會決議未盡到合理審查義務(wù)的，不屬善意相對人；若公司董事會或者股東會、股東大會決議未予追認(rèn)，按照《合同法》第五十條的規(guī)定該擔(dān)保行為無效。本案中，根據(jù)捷爾公司的公司章程，對公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保作出決定，應(yīng)事先征得董事會一致同意。工行九龍坡支行未對董事會決議進(jìn)行形式審查，且捷爾公司未予追認(rèn)，因此《差額補(bǔ)足承諾函》無效。

《九民紀(jì)要》第19條規(guī)定了無須公司履行內(nèi)部決策程序的例外情形：（1）公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

首先，捷爾公司并非提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司；其次，《并購借款合同》約定的用途是韻恒公司支付收購中經(jīng)國際新技術(shù)有限公司（以下簡稱中經(jīng)公司）股權(quán)的并購交易價款，捷爾公司未能證明其是為直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動而提供擔(dān)保；工行九龍坡支行辯稱，捷爾公司的最終控股股東華業(yè)公司認(rèn)可主債務(wù)人韻恒公司是其關(guān)聯(lián)方，雙方存在緊密的業(yè)務(wù)關(guān)系，但未能提供充分證據(jù)證明；最后，涉案《差額補(bǔ)足承諾函》也未得到捷爾公司唯一股東西藏華慈公司的同意。因此，本案不屬于《九民紀(jì)要》第19條規(guī)定的無須公司履行內(nèi)部決策程序的例外情形。

值得關(guān)注的是，《擔(dān)保制度司法解釋》將例外情形限制為三種：（1）金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保；（2）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；（3）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東簽字同意；而且上市公司無法適用第（2）和第（3）項(xiàng)。在新規(guī)則下，工行九龍坡支行也無法適用豁免，關(guān)鍵在于其并未盡合理審查，即對公司章程之查閱。

這對金融機(jī)構(gòu)的啟示是：對公司章程之審查極為重要，未履行章程約定之程序的多半會被認(rèn)定為非善意。對于相對人偽造變造公司決議的，《擔(dān)保制度司法解釋》將舉證責(zé)任交由作為擔(dān)保人的公司承擔(dān)，即其應(yīng)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道決議是偽造變造的。置言之，法律不保護(hù)非善意的債權(quán)人，明知決議偽造變造的擔(dān)保合同無效。

2016年7月26日，中信銀行與樂視控股簽訂《并購借款合同》，約定：借款人樂視控股作為甲方，貸款人中信銀行作為乙方。該合同項(xiàng)下貸款由甲方用于支付并購交易價款，用于支付甲方收購財(cái)富公司和百鼎公司100%股權(quán)。

2016年8月23日，上市公司樂視網(wǎng)公司向中信銀行出具函件，稱：如出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息的情況，樂視網(wǎng)公司承諾對借款人樂視控股在《并購借款合同》項(xiàng)下的還款義務(wù)承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。

2. 一審北京高院觀點(diǎn)

北京高院認(rèn)為樂視網(wǎng)公司出具的函件性質(zhì)為債務(wù)加入。首先，《并購借款合同》第十一條約定了擔(dān)保方式和具體的擔(dān)保合同名稱，但并未將樂視網(wǎng)承諾差額補(bǔ)足責(zé)任的函件列入，說明當(dāng)事人各方在簽訂《并購借款合同》及一系列擔(dān)保合同時并未將樂視網(wǎng)的承諾認(rèn)定為擔(dān)保。其次，保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé)；并存的債務(wù)承擔(dān)系獨(dú)立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)。在樂視網(wǎng)的函件中，樂視網(wǎng)承諾只要出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息的情況，就承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。樂視網(wǎng)的上述承諾，沒有保證的意思表示。相反，樂視網(wǎng)的承諾更具有主動加入債務(wù)的意思表示。第三，由于保證屬典型的擔(dān)保方式，其設(shè)立、生效、保證期間、履行方式等都有較為嚴(yán)格的規(guī)定。在當(dāng)事人之間沒有非常清晰、明確合意的情況下，亦不宜輕易認(rèn)定為保證。

北京高院認(rèn)為：樂視網(wǎng)加入其股東樂視控股債務(wù)的行為雖然不屬于為股東提供擔(dān)保的行為，但是公司承諾債務(wù)加入這一直接承擔(dān)責(zé)任的行為更應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。樂視網(wǎng)出具的函件既未經(jīng)股東大會決議亦未經(jīng)董事會決議，樂視網(wǎng)出具的函件對樂視網(wǎng)不產(chǎn)生約束力。如果不對公司加入股東債務(wù)的行為進(jìn)行一定的規(guī)制，則無疑會放縱當(dāng)事人通過債務(wù)加入的形式規(guī)避《公司法》第十六條的規(guī)定，使該條形同虛設(shè)。樂視網(wǎng)出具的差額補(bǔ)足責(zé)任的函件，明顯系規(guī)避《公司法》和行業(yè)監(jiān)管部門對于公司對外擔(dān)保的限制性規(guī)定。中信銀行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)知曉《公司法》和行業(yè)監(jiān)管部門的相關(guān)規(guī)定。中信銀行對于樂視網(wǎng)債務(wù)加入的承諾應(yīng)加強(qiáng)合法合規(guī)性的審查。

3.最高院終審觀點(diǎn)

最高院維持了北京高院關(guān)于樂視網(wǎng)公司出具的函件性質(zhì)為債務(wù)加入的認(rèn)定，且根據(jù)“舉輕以明重”原則，認(rèn)為該差額補(bǔ)足函件應(yīng)履行上市公司對外擔(dān)保決策程序，維持了一審判決。

最高院認(rèn)為，根據(jù)民法一般原理，債務(wù)加入是指第三人加入到既存的債務(wù)關(guān)系中，與債務(wù)人就其債務(wù)對債權(quán)人負(fù)連帶之責(zé)，其效果相當(dāng)于加入人為自己創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)獨(dú)立的債務(wù)。與保證責(zé)任相比，加入人承擔(dān)的債務(wù)較保證人的負(fù)擔(dān)更重。在現(xiàn)行立法未就債務(wù)加入的生效要件作出明確規(guī)定的情況下，原審判決類推適用法律關(guān)于上市公司為其股東提供保證的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定其效果歸屬，法律依據(jù)充分，亦符合“舉輕以明重”的法律解釋方法。

4.評析與啟示

即便雙方當(dāng)事人合意及合同條款都顯示差額補(bǔ)足的約定為債務(wù)加入，而非保證，但法院卻根據(jù)“舉輕以明重”原則，認(rèn)為差額補(bǔ)足決議應(yīng)履行對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序。法院一方面認(rèn)為作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知法，另一方面經(jīng)利益平衡認(rèn)為作為差補(bǔ)義務(wù)人的上市公司未經(jīng)內(nèi)部決策程序出具的差額補(bǔ)足函不對其產(chǎn)生約束力。

《民法典》第五百五十二條明確規(guī)定了債務(wù)加入后債務(wù)人與原債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，“第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任”。根據(jù)舉輕明重的規(guī)則，司法實(shí)踐中法院傾向于要求債務(wù)加入人就債務(wù)加入履行如擔(dān)保相同的公司決議程序，這值得金融機(jī)構(gòu)高度關(guān)注。

債務(wù)加入與保證的區(qū)別體現(xiàn)在：1.地位不同，保證擔(dān)保中保證人處于從屬地位，而債務(wù)加入人與債務(wù)人一樣屬于同等地位；2.責(zé)任范圍不同，保證人保證責(zé)任范圍為主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，而債務(wù)加入人承擔(dān)責(zé)任范圍與債務(wù)人相同；3.權(quán)利期間不同，保證期間為債務(wù)人要求保證人承擔(dān)責(zé)任的期間，但債務(wù)加入不受保證期間之約束，二者之訴訟時效起算也不相同。所以定性的不同效果是不太一樣的，例如，如果定性為保證合同，則從屬性為擔(dān)保合同的基本屬性，主合同無效擔(dān)保合同無效，但債務(wù)加入不受合同從屬性之約束。

1.基本案情

2017年9月27日，安康公司作為委托人/受益人與吉林信托簽訂《信托合同》，信托期限12個月，信托資金專項(xiàng)用于向仁建公司發(fā)放信托貸款。

郭東澤作為借款人仁建公司的實(shí)際控制人，與安康公司簽訂《差補(bǔ)和受讓協(xié)議》。協(xié)議約定：安康在《信托合同》項(xiàng)下每個信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及時、足額清償《信托貸款合同》項(xiàng)下本息等任何原因，導(dǎo)致安康未能按照年化13%的信托收益率按時、足額獲得信托利益分配的，郭東澤應(yīng)就差額部分承擔(dān)全額補(bǔ)充責(zé)任，包括：信托存續(xù)期間，若安康依照《信托合同》所獲得信托凈收益未能達(dá)到年化13%的收益率，不足部分，郭東澤應(yīng)當(dāng)向安康補(bǔ)足差額；信托到期分配日，郭東澤應(yīng)向安康支付信托貸款本金2億元，及未補(bǔ)足至年化13%收益的差額部分。同時約定：郭東澤按照協(xié)議約定應(yīng)當(dāng)受讓安康的信托受益權(quán)。若郭東澤已履行完畢差額補(bǔ)足義務(wù)，視為支付完畢信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，則信托終止時，安康將信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給郭東澤；若郭東澤未按照協(xié)議約定履行差額補(bǔ)足義務(wù)，安康有權(quán)利要求郭東澤補(bǔ)足差額，受讓信托受益權(quán)。

2. 法院觀點(diǎn)

法院認(rèn)為該差補(bǔ)協(xié)議既具有信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，又具有增信擔(dān)保作用的差額補(bǔ)充法律關(guān)系，為無名合同……客觀上雖然具有增信擔(dān)保的保障作用，有別于擔(dān)保法意義上的保證擔(dān)保行為，系獨(dú)立合同……郭東澤之差額補(bǔ)足義務(wù)是其取得取得案涉信托受益權(quán)的對價，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。

3. 評析與啟示

我們理解該案的有趣之處在于委托人安康公司與借款人仁建公司之間并不存在直接合同關(guān)系，安康對仁建公司并不享有債權(quán)，因此郭東澤并非對安康公司在信托合同中仁建公司的還本付息義務(wù)作擔(dān)保，而是遠(yuǎn)期受讓信托受益權(quán)份額并對安康公司收益不足進(jìn)行差額補(bǔ)足的獨(dú)立債務(wù)。因此，是否存在主債權(quán)是判斷是擔(dān)保合同還是獨(dú)立合同的一個關(guān)鍵要素，我們認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)在設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)時應(yīng)盡量選擇構(gòu)建一個單獨(dú)存在的合同義務(wù)，以避免被認(rèn)定為擔(dān)保。

1.基本案情

2017年3月29日，袁建華作為委托人/受益人與云南國際信托有限公司簽署《資金信托合同》，該信托資金通過資產(chǎn)管理計(jì)劃認(rèn)購非公開定向發(fā)行的東方精工股票。2017年3月29日，李春輝、董初升與袁建華簽訂《差額補(bǔ)足協(xié)議》，協(xié)議約定，約定共同出資10000萬元參與認(rèn)購信托計(jì)劃，其中，袁建華出資8000萬元，除10%獲益外另享有超額收益80%的分紅權(quán)；董初升出資2000萬元由袁建華代持，李春輝、董初升共同享有10%投資收益之外超額收益的20%分紅權(quán)。如投資虧損，則由李春輝、董初升以10000萬元為限向袁建華承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，超出部分由袁建華自行承擔(dān)。后袁建華訴請李春輝承擔(dān)差補(bǔ)義務(wù)。李春輝認(rèn)為《差額補(bǔ)足協(xié)議》為保證法律關(guān)系，因本案不存在主合同基礎(chǔ)法律關(guān)系，故保證關(guān)系不成立。

2.法院觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為：雖然合同約定用了“承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的表述，但本案不存在主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故本案的《差額補(bǔ)足協(xié)議》不屬于保證合同,該協(xié)議應(yīng)視為雙方當(dāng)事人之間合意形成。李春輝、董初升自愿承擔(dān)袁建華投資損失及投資收益補(bǔ)足賠償責(zé)任的無名合同,其本質(zhì)系董初升、李春輝自愿對袁建華可能產(chǎn)生的投資收益不足部分及損失的承擔(dān)。二審法院認(rèn)為《差額補(bǔ)足協(xié)議》符合等價有償?shù)脑瓌t，不存在其他違法無效情形，亦不具有保證合同的法律特征，應(yīng)當(dāng)履行。

3.評析與啟示

本案《差額補(bǔ)足協(xié)議》明文使用“擔(dān)保責(zé)任”二字，但二級法院均否認(rèn)了擔(dān)保的法律性質(zhì)認(rèn)定，而是采取實(shí)質(zhì)大于形式的原則，將協(xié)議認(rèn)定為獨(dú)立債務(wù)，從而避免因不存在主債權(quán)債務(wù)關(guān)系而認(rèn)定差補(bǔ)協(xié)議無效。我們特別關(guān)注到本案是二個自然人之間的關(guān)系，不涉及第三人利益平衡，因此法院更多地貫徹誠信原則要求信守合同義務(wù)。

2017年8月16日，原告廣匯公司作為委托人/一般受益人與被告中海信托股份有限公司（以下簡稱“中海信托”）簽訂《信托合同》，約定信托計(jì)劃終止日，若現(xiàn)金形式的信托財(cái)產(chǎn)扣除屆時已計(jì)提未支付的信托費(fèi)用及其他負(fù)債的余額不足分配全部優(yōu)先信托單位最高信托利益的，則原告廣匯公司作為委托人/一般受益人在2個工作日內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)足。

2017年8月14日，原告廣匯公司作出董事會決議，同意原告廣匯公司認(rèn)購系爭信托計(jì)劃并履行差額補(bǔ)足義務(wù)認(rèn)購資金為 人民幣6500萬元整。

原告廣匯公司主張《信托合同》以及其關(guān)于差額補(bǔ)足義務(wù)無效，因根據(jù)公司章程，董事會須由三名董事參加方為有效，而系爭董事會決議僅有兩名董事參加并簽字，不符合原告廣匯公司章程規(guī)定，應(yīng)屬無效，原告法定代表人簽署《信托合同》系超越權(quán)限的無權(quán)代理行為。

2.法院觀點(diǎn)

《信托合同》并未約定委托人簽署合同需經(jīng)過符合公司章程規(guī)定的內(nèi)部有權(quán)機(jī)關(guān)決議通過，而系爭差額補(bǔ)足條款系原告作為劣后受益人向優(yōu)先受益人做出的保證補(bǔ)足投資收益差額的承諾，屬于債務(wù)人對債權(quán)人做出的將全面履行合同約定義務(wù)的承諾，而非保證人為他人履行主合同義務(wù)而向債權(quán)人做出的擔(dān)保性承諾，因此不屬于保證。系爭董事會決議是否違反原告的章程并不影響原告時任法定代表人代表原告簽署《信托合同》并加蓋公章之民事法律行為的效力。

3.評析與啟示

我們理解本案中法院之所以沒有認(rèn)定差額補(bǔ)足條款構(gòu)成保證條款，核心在于原告和被告之間系信托合同關(guān)系，原告廣匯公司差額補(bǔ)足的對象是信托計(jì)劃的優(yōu)先受益人而非被告中海信托，原告廣匯公司與差額補(bǔ)足的對象之間不存在任何合同關(guān)系，因此法院認(rèn)定為差額補(bǔ)足條款屬于原告廣匯公司所做的單方承諾。

綜上，差額補(bǔ)足條款之定性取決于其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，亦受交易對手影響。若交易對手為上市公司，法院更多傾向于保護(hù)廣大投資者利益，差補(bǔ)條款更容易被認(rèn)定為保證合同，越權(quán)決議多被認(rèn)為無效，除非債權(quán)人能證明自己為善意，但作為金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)人多被認(rèn)為專業(yè)機(jī)構(gòu)，很難完成證明責(zé)任；若交易對手為自然人或非上市公司，法院更傾向于基于誠信原則維持合同義務(wù)之履行。對于實(shí)質(zhì)內(nèi)容之判斷，無論文義上是否定性為擔(dān)保，法院均可能依據(jù)實(shí)質(zhì)大于形式的原則獨(dú)立進(jìn)行判斷；是否存在主債權(quán)是一個重要的評判因素，但即使不存在主債權(quán)，也可能被認(rèn)定為債務(wù)加入，而準(zhǔn)用擔(dān)保之越權(quán)決議規(guī)則。因此，對于金融機(jī)構(gòu)，對于差額補(bǔ)足條款的效力，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，保險起見，應(yīng)履行所有應(yīng)履行的程序。

注釋：

（1）

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第三十六條　第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（2）

第八條　有下列情形之一，公司以其未依照公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持：

（一）金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保；

（二）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；

（三）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東簽字同意。

上市公司對外提供擔(dān)保，不適用前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的規(guī)定。

第九條　相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，相對人主張擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

（3）

　相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔(dān)保合同，適用前兩款規(guī)定。

 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。

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原標(biāo)題： 從裁判規(guī)則看《民法典》下差額補(bǔ)足協(xié)議效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)