購房人按揭斷供相關(guān)糾紛，因其糾紛常發(fā)、涉及多重權(quán)利主體、各類法律關(guān)系復(fù)雜，一直以來都是開發(fā)商在地產(chǎn)項目實現(xiàn)預(yù)售后需處理的較為棘手的一類糾紛。西政資本公眾號2018年5月28日推文《新形勢下開發(fā)商售樓之按揭擔(dān)保責(zé)任風(fēng)控要點》、2019年4月1日推文《業(yè)主斷供，開發(fā)商承擔(dān)按揭貸款擔(dān)保責(zé)任后向業(yè)主追償?shù)脑V訟策略及注意事項》、2019年5月24日推文《業(yè)主斷供后開發(fā)商解約追償實務(wù)及訴訟策略分析》均從不同方面對購房人按揭斷供相關(guān)糾紛進行了專門論述。

本文從開發(fā)商視角出發(fā)，站在開發(fā)商內(nèi)部專門處理訴訟糾紛的風(fēng)控位置上，試圖對與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任糾紛、與購房人之間的商品房買賣合同糾紛、與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛三類典型形態(tài)相對應(yīng)的核心風(fēng)險、法庭辯論答辯要點和辦案要點進行一一分析，以便讀者對購房人按揭斷供相關(guān)糾紛有更清晰的認知。對本文不足之處，亦感謝讀者多多指正。

在按揭合作協(xié)議約定保證責(zé)任解除條件為抵押權(quán)辦妥的場合，開發(fā)商未能及時辦理不動產(chǎn)權(quán)登記導(dǎo)致保證責(zé)任被不正當(dāng)延續(xù)。

 核心風(fēng)險#2：

在按揭合作協(xié)議約定由銀行負責(zé)辦理抵押權(quán)且保證責(zé)任解除條件為抵押權(quán)辦妥的場合，開發(fā)商未能及時移交不動產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)或移交未留痕導(dǎo)致保證責(zé)任被不正當(dāng)延續(xù)。

核心風(fēng)險#3：

在按揭合作協(xié)議約定保證責(zé)任解除條件為抵押權(quán)預(yù)告登記辦妥的場合，開發(fā)商未能及時辦理預(yù)告登記導(dǎo)致保證責(zé)任被不正當(dāng)延續(xù)。

核心風(fēng)險#4：

在按揭合作協(xié)議中對于保證責(zé)任的承擔(dān)方式、解除條件（或期間）約定不明確導(dǎo)致“階段性擔(dān)?！北徽J定為“全過程擔(dān)?！薄?/p>

核心風(fēng)險#5：

在按揭合作協(xié)議中對于保證責(zé)任解除后開發(fā)商是否對保證責(zé)任存續(xù)期間購房人的斷供行為承擔(dān)責(zé)任沒有約定導(dǎo)致銀行追償。

核心風(fēng)險#6：

在按揭合作協(xié)議中未約定購房人斷供情況下的銀行及時通知義務(wù)或雖有約定但怠于及時主動獲取相關(guān)信息導(dǎo)致未能在案外人（其他債權(quán)人）申請查封前及時提起商品房買賣合同解除訴訟（或行使解除權(quán)）。

核心風(fēng)險#7：

按揭合作協(xié)議與抵押貸款協(xié)議關(guān)于保證責(zé)任的約定不一致但未能在按揭協(xié)議中提前規(guī)避約定導(dǎo)致適用對開發(fā)商不利的合同約定。

（二）與購房人之間的商品房買賣合同糾紛五大核心風(fēng)險

核心風(fēng)險#1：

在商品房買賣合同中未約定采用銀行按揭付款方式的購房人發(fā)生斷供且開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任時，開發(fā)商享有解除權(quán)，導(dǎo)致無法啟動解除權(quán)訴訟（無法行使解除權(quán)）。

核心風(fēng)險#2：

獲知購房人斷供信息后未能及時停止不動產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的辦理致使產(chǎn)權(quán)變更至購房人名下，從而導(dǎo)致商品房買賣合同事實上無法解除或雖能解除但無法實現(xiàn)物權(quán)回轉(zhuǎn)的效果。

核心風(fēng)險#3：

由于執(zhí)行查封措施在先，地方法院對解除合同的訴訟請求不予支持導(dǎo)致商品房買賣合同事實上無法解除。

核心風(fēng)險#4：

在先行提起追收樓款繼續(xù)履行的訴訟后，地方法院以“一事不再理”為由不予受理解除權(quán)訴訟請求。

核心風(fēng)險#5：

知道或應(yīng)當(dāng)知道解除權(quán)發(fā)生之日起，由于開發(fā)商未能在合理期限內(nèi)及時行使權(quán)利導(dǎo)致解除權(quán)消滅。

（三）與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛兩大核心風(fēng)險

相較前述兩類糾紛，在此類糾紛中，開發(fā)商與其他債權(quán)人之間通常不存在實體法律關(guān)系（前述兩類糾紛均存在基礎(chǔ)的實體法律關(guān)系：按揭貸款保證擔(dān)保法律關(guān)系、商品房買賣合同法律關(guān)系），僅因訟爭而產(chǎn)生訴訟法律關(guān)系，故此類糾紛的核心風(fēng)險主要來自于地方法院對該類糾紛的司法認知和裁判導(dǎo)向（即訴訟風(fēng)險），源于糾紛發(fā)生前基于風(fēng)險防控角度產(chǎn)生的核心風(fēng)險較少。

核心風(fēng)險#1：

在知曉購房人斷供且存在其他債權(quán)人申請查封的情況后，未能及時采取相應(yīng)措施（評估代償或催收、行使解除權(quán)、提出執(zhí)行異議等）導(dǎo)致由于其他債權(quán)人發(fā)起的訴訟程序逐步推進（甚至進入司法拍賣程序等）而執(zhí)行異議難度加大的風(fēng)險。

核心風(fēng)險#2：

涉案房屋在查封之前已經(jīng)辦理完畢不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

二、按揭斷供類糾紛法庭辯論答辯要點

（一）與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任糾紛

對造主張#1：

開發(fā)商對購房人因逾期還貸而產(chǎn)生的還款義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

答辯要點：

【法律依據(jù)：《合同法》第45條】【適用情形：銀行辦理抵押權(quán)】

1.1開發(fā)商已經(jīng)辦理完畢不動產(chǎn)所有權(quán)登記手續(xù)；

1.2開發(fā)商已經(jīng)將不動產(chǎn)所有權(quán)登記手續(xù)移交給銀行，并已經(jīng)同步提供辦理抵押權(quán)登記的其他手續(xù)；

1.3由于自身的原因，銀行在收訖上述手續(xù)資料之日起超過×月未辦理抵押權(quán)登記手續(xù)；

1.4銀行的行為屬于不正當(dāng)?shù)刈柚贡ＷC責(zé)任解除條件的成就，應(yīng)視為條件已成就，故開發(fā)商不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。

【法律依據(jù)：《擔(dān)保法》第28條、《擔(dān)保法解釋》第123條】【適用情形：已辦理預(yù)抵押或按揭合同有約定】

2.1銀行應(yīng)積極主張就購房人所購商品房行使抵押權(quán)；

2.2銀行不主張行使抵押權(quán)而要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，屬于放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，開發(fā)商作為其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任；

2.3銀行不主張行使抵押權(quán)而要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，屬于放棄物的擔(dān)保，開發(fā)商作為階段性連帶保證人在銀行放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

（二）與購房人之間的商品房買賣合同糾紛

對造主張#1：

擔(dān)保追償法律關(guān)系與商品房買賣合同法律關(guān)系不具有關(guān)聯(lián)性，在商品房買賣合同項下購房人不存在違約行為（或雖有違約但未達到解除合同的程度）的情形下，不能因按揭貸款法律關(guān)系項下斷供違約而賦予開發(fā)商商品房買賣合同解除權(quán)。

答辯要點：

1.1雖然按揭貸款合同與商品房買賣合同分屬不同的獨立法律關(guān)系，但法律法規(guī)并不禁止將按揭貸款合同項下購房人還款義務(wù)履行的相關(guān)情事約定為商品房買賣合同項下的合同解除條件。

1.2雖然按揭貸款合同與商品房買賣合同分屬不同的獨立法律關(guān)系，但二者合同的履行互相關(guān)聯(lián)，購房人斷供且開發(fā)商代償后實質(zhì)后果為房款的退還，所以開發(fā)商行使解除權(quán)合情合理。

對造主張#2：

由于已經(jīng)超過解除權(quán)行使期限（經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使），故解除權(quán)已經(jīng)消滅。

答辯要點：

2.1商品房買賣合同司法解釋第15條規(guī)定的3個月與1年的期間，主要是針對開發(fā)商遲延交付房屋或者購房人遲延支付購房款的情況，并不適用于斷供代償后開發(fā)商行使解除權(quán)的場合。

2.2斷供代償后開發(fā)商行使解除權(quán)的期限，應(yīng)當(dāng)參照合同法第95條的規(guī)定予以判定合理期限。

2.3斷供代償后，開發(fā)商若先行主張行使追償權(quán)，在追償權(quán)行使無果后或過程中轉(zhuǎn)而行使解除權(quán)，此時解除權(quán)行使期間的起算時間應(yīng)綜合考慮。若在窮盡合理措施后最終追償權(quán)無法實現(xiàn)，此時應(yīng)當(dāng)適用合同目的無法實現(xiàn)的規(guī)定行使法定解除權(quán)，并相應(yīng)以合同目的無法實現(xiàn)之日確定解除權(quán)行使期間的起算時間。

對造主張#3：

由于案涉商品房已被司法查封凍結(jié)，開發(fā)商無權(quán)行使解除權(quán)。

答辯要點：

3.1在商品房買賣合同解除訴訟當(dāng)中，法院審理的焦點是解除權(quán)是否成立。關(guān)于司法查封凍結(jié)后能否解除合同，實質(zhì)上是開發(fā)商能否基于解除權(quán)主張排除另案強制執(zhí)行的問題，并非屬于本案的審理范圍。

3.2并無任何法律法規(guī)規(guī)定，在涉案商品房被司法查封凍結(jié)后，開發(fā)商基于商品房買賣合同的合法解除權(quán)就無法行使。

3.3開發(fā)商行使解除權(quán)系基于合同約定及法律規(guī)定，不屬于移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)，在無證據(jù)證明的情況下，也不屬于其他阻卻、規(guī)避執(zhí)行的行為。

對造主張#4：

由于案涉商品房已辦理不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，合同已履行完畢，開發(fā)商無權(quán)行使解除權(quán)。

答辯要點：

已辦理不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記并不意味著合同已經(jīng)履行完畢，由于存在按揭貸款，購房人在開發(fā)商擔(dān)保責(zé)任解除前（一般為抵押權(quán)辦妥），仍然負有按期還貸的附隨義務(wù)。同時，開發(fā)商還負有保修義務(wù)。

（三）與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛

對造主張#1：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。故，當(dāng)人民法院查封預(yù)售的商品房后，即意味著司法公權(quán)力的介入，在未依法解除預(yù)查封前，該預(yù)查封就具有排他性的法律效力，其他司法機關(guān)、仲裁機構(gòu)或者第三人不得對該財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他妨礙執(zhí)行的行為。

答辯要點：

1.1根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第18條第2款：被執(zhí)行人購買第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價款并實際占有該財產(chǎn)，但第三人依合同約定保留所有權(quán)，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產(chǎn)變價款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。第三人依法解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)準許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價款而形成的對該第三人的債權(quán)。

1.2并無任何法律法規(guī)規(guī)定，在涉案商品房被司法查封凍結(jié)后，開發(fā)商基于商品房買賣合同的合法解除權(quán)就無法行使。

1.3開發(fā)商行使解除權(quán)系基于合同約定及法律規(guī)定，不屬于移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)，在無證據(jù)證明的情況下，也不屬于其他阻卻、規(guī)避執(zhí)行的行為。

1.4第26條限制的是查封后對財產(chǎn)權(quán)屬的變更，而非對權(quán)屬變更前合同合法解除的限制，即查封后禁止發(fā)生權(quán)屬變更，但仍然可以合法解除合同。

對造主張#2：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條第2款：金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。故，即使另案判決解除，但由于解除發(fā)生在查封后，所以不得排除執(zhí)行。

答辯要點：

2.1根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條第4款：申請執(zhí)行人或者案外人不服人民法院依照本條第一、二款規(guī)定作出的裁定，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴。故：

2.1.1第26條第2款的規(guī)定僅適用于執(zhí)行異議和復(fù)議程序，其更多是基于執(zhí)行階段效率優(yōu)先、兼顧公平的價值考量，故該規(guī)定確立了以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的原則，對案外人主張排除執(zhí)行的審查認定標準更高，但并不適用于執(zhí)行異議之訴程序。

2.1.2執(zhí)行異議程序和執(zhí)行異議之訴程序的審查標準存在區(qū)別，執(zhí)行異議程序?qū)儆趫?zhí)行異議之訴的前置程序，二者相互銜接。前者屬于強制執(zhí)行過程中的救濟程序，后者屬于民事訴訟的實體審理程序。故，在審查案外人對執(zhí)行標的是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益之問題上，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況和案外人所主張的權(quán)利、申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)的效力以及被執(zhí)行人對執(zhí)行標的的權(quán)利作出比較后綜合判斷，從而確定案外人的權(quán)利是否能夠排除執(zhí)行，不能僅以解除判決生效時間發(fā)生在查封后就不予支持。

對造主張#3：

即使解除權(quán)成立并且已經(jīng)合法行使，但由于案涉商品房已經(jīng)被查封且已經(jīng)辦理備案、所有權(quán)預(yù)告登記、抵押權(quán)預(yù)告登記手續(xù)，故基于上述公示的權(quán)利外觀，不能排除強制執(zhí)行。

答辯要點：

3.1實質(zhì)的權(quán)利外觀應(yīng)為開發(fā)商仍為登記的案涉商品房所有權(quán)人，該物權(quán)登記權(quán)利外觀具有明確的公示效力。

3.2所有權(quán)預(yù)告登記保護的是購房人的物權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)，在商品房買賣合同合法解除后，該物權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)已經(jīng)喪失基礎(chǔ)不再存在，且根據(jù)《物權(quán)法》第20條第2款規(guī)定，預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。即，即使存在預(yù)告登記，購房人也并非絕對能夠取得正式登記。同樣的，即使存在預(yù)查封，被執(zhí)行人也不定能夠順利取得所有權(quán)，程序法上的預(yù)查封能否順利轉(zhuǎn)為正式查封還需要實體法上權(quán)利的正常獲取作為基礎(chǔ)和前提，從而預(yù)查封并不一定能夠轉(zhuǎn)為正式查封。

3.3根據(jù)《物權(quán)法》第15條：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該條規(guī)定是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分原則的規(guī)定，在商品房買賣交易中，當(dāng)事人雙方簽訂商品房買賣合同是引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移就成為這一原因的結(jié)果。依據(jù)商品房買賣合同所產(chǎn)生的法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，權(quán)利人所享有的只是債權(quán)請求權(quán)，而沒有取得對不動產(chǎn)的支配權(quán)，該債權(quán)請求權(quán)并不具有排他的效力。故，商品房買賣合同的成立、備案、預(yù)告登記等，并不當(dāng)然引起不動產(chǎn)物權(quán)的變動，要發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果，必須要進行不動產(chǎn)物權(quán)的公示即登記。

對造主張#4：

購房人已經(jīng)通過銀行按揭貸款的方式足額支付購房款，對未辦理不動產(chǎn)所有權(quán)沒有過錯，其對案涉商品房享有物權(quán)期待權(quán)。

答辯要點：

4.1購房人物權(quán)期待權(quán)的法理基礎(chǔ)在于保障其能夠正常居住生活的基本人格權(quán)，但在購房人按揭斷供且由于其他債務(wù)糾紛導(dǎo)致案涉商品房被強制執(zhí)行的場合，案涉商品房最終并不會作為購房人的居所，而是作為購房人的財產(chǎn)被變價后予以償還債務(wù)。此時，對購房人來說，案涉商品房的交換價值遠大于其使用價值。故，在購房人在外負債導(dǎo)致房屋被查封后，開發(fā)商與案外人之間的執(zhí)行異議糾紛中，不應(yīng)涉及購房人物權(quán)期待權(quán)的保護問題。

 4.2購房人按揭斷供本身就具有過錯，在其斷供違約的情況下，若仍支持其所謂物權(quán)期待權(quán)是對購房人的不正當(dāng)保護，將造成當(dāng)事人之間權(quán)益的失衡。

三、按揭斷供類糾紛辦案要點

（一）與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任糾紛五大辦案要點

辦案要點#1：

核實按揭合作協(xié)議是否對開發(fā)商履行代償義務(wù)約定前置條件，特別是對于按揭銀行前置義務(wù)的約定，比如提前通知義務(wù)、保證責(zé)任范圍等。

辦案要點#2：

核實按揭銀行是否已經(jīng)辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記并取得抵押權(quán)預(yù)告登記證書，并協(xié)調(diào)按揭銀行先行主張對案涉商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。

辦案要點#3：

核實與按揭銀行間對預(yù)抵押及正式抵押手續(xù)辦理主體的約定，若辦理主體為按揭銀行，則確認是否存在開發(fā)商所有權(quán)登記手續(xù)辦理完畢后，按揭銀行怠于辦理后續(xù)手續(xù)的行為，從而決定是否以故意（或重大過失）阻礙開發(fā)商保證責(zé)任解除條件成就為由拒絕代償。

辦案要點#4：

4.1對于按揭銀行確實存在怠于辦理后續(xù)手續(xù)的行為，但其通過申請公證執(zhí)行證書的方式欲快速完成開發(fā)商追償回籠貸款的，應(yīng)注意在以下節(jié)點提出抗辯：

4.1.1公證處向開發(fā)商核實債務(wù)時（債務(wù)異議）；

4.1.2法院首次強制執(zhí)行時（執(zhí)行異議）；

4.1.3 法院裁定駁回時（執(zhí)行復(fù)議）。

4.2按揭銀行公證追償常規(guī)流程：

按揭銀行申請執(zhí)行證書——公證處債務(wù)核實（抗辯機會1）——公證處出具執(zhí)行證書——法院強制執(zhí)行立案——法院執(zhí)行通知——開發(fā)商執(zhí)行異議（抗辯機會2：申請不予執(zhí)行）——法院裁定駁回——提起復(fù)議（抗辯機會3））。

辦案要點#5：

若按揭銀行沒有過錯，應(yīng)積極溝通，視情況盡早履行代償義務(wù)，取得代償證明，并推進后續(xù)商品房買賣合同解除或代償款項追償事宜。

（二）與購房人之間的商品房買賣合同糾紛八大辦案要點

辦案要點#1：

先核實商品房買賣合同中是否明確約定了購房人斷供開發(fā)商代償情況下的合同解除權(quán)及是否存在行權(quán)障礙。

另，原則上應(yīng)在取得代償證明后才提起解除訴訟，否則提前提起的話，可能出現(xiàn)客戶自行償還銀行的情況，此時銀行不會再出代償證明，可能造成不必要的訴訟成本損失。

辦案要點#2：

注意核查涉案商品房被法院查封的時間，若代償時尚未查封，應(yīng)盡快完成商品房買賣合同解除動作，與購房人協(xié)商達成商品房買賣合同解除協(xié)議；或，1）在購房人拒絕配合的情況下，可考慮先行發(fā)出合同解除函件行使解除權(quán)，后續(xù)通過訴訟確認合同解除效力；2）直接徑行起訴行使解除權(quán)。若代償時已經(jīng)查封，則應(yīng)盡快起訴行使解除權(quán)，且結(jié)案方式應(yīng)為法院出具判決書，不得通過調(diào)解方式結(jié)案。

附：可能獲得認定的幾個合同解除時間：

（1）開發(fā)商解除合同書面通知送達時間；

（2）解除合同起訴狀副本送達時間；

（3）解除合同判決生效之日。

辦案要點#3：

根據(jù)《合同法》第99條：當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

在斷供代償?shù)那闆r下，開發(fā)商對購房人享有追償債權(quán)及商品房買賣合同解除權(quán)，商品房買賣合同解除后，開發(fā)商亦對購房人負有房款退還債務(wù)，故開發(fā)商應(yīng)在行使解除權(quán)的同時，在解除合同訴訟中或以其他書面形式對購房人行使抵銷權(quán)。

辦案要點#4：

在訴訟中，對是否附帶提起確認追償權(quán)的訴訟請求要慎重，因為要求法院確認追償可能在后期糾紛（特別是涉及查封的執(zhí)行異議糾紛）中被認定為不行使解除權(quán)，或者說與后期提出的解除權(quán)訴訟請求相矛盾，極端情況可能涉及一事不再理的風(fēng)險，如果真的在后期解除權(quán)行使存在障礙，則執(zhí)行異議糾紛勝訴幾率將大大降低（相當(dāng)于在斷供代償?shù)那闆r下，開發(fā)商已經(jīng)選擇了追償而非解除合同，故建議參考前述辦案要點#3，按照抵銷權(quán)行使處理）。

辦案要點#5：

注意關(guān)注具體案件中，商品房買賣合同的履行深度（亦即按揭合作銀行放款節(jié)點）：草簽（個別城市中小銀行存在少數(shù)這種情況）——網(wǎng)簽備案——所有權(quán)預(yù)告登記——抵押權(quán)預(yù)告登記——交付——產(chǎn)權(quán)登記——抵押權(quán)登記（現(xiàn)房）。一般情況下，辦理所有權(quán)產(chǎn)權(quán)登記后，因法院基本不支持開發(fā)商行使解除權(quán)，應(yīng)盡量落實追償權(quán)，完成回款。

辦案要點#6：

在訴訟中，應(yīng)注意完整列明具體訴訟請求，根據(jù)商品房買賣合同的履行深度，追加請求法院判令配合涂銷網(wǎng)簽信息、配合撤銷網(wǎng)簽備案、配合撤銷預(yù)告預(yù)抵押登記手續(xù)、交還房屋并支付房屋使用費（已交付的情況下）、如購房人拒絕配合則開發(fā)商可單方申請辦理相關(guān)手續(xù)等，避免后續(xù)執(zhí)行障礙。

辦案要點#7：

在取得解除權(quán)生效判決后，應(yīng)立即申請法院強制執(zhí)行，做好溝通協(xié)調(diào)，借力審判法院法官的力量促成執(zhí)行法院法官同意排除對涉案商品房的強制執(zhí)行。

辦案要點#8：

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》第26條：審判機構(gòu)在審理確權(quán)訴訟時，應(yīng)當(dāng)查詢所要確權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬狀況，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止審理；當(dāng)事人訴請確權(quán)的財產(chǎn)被執(zhí)行局處置的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)案件；在執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)后確權(quán)的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)判決或調(diào)解書。以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第312條：對案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：

（一）案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標的；

（二）案外人就執(zhí)行標的不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請求。

案外人同時提出確認其權(quán)利的訴訟請求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。

應(yīng)避免在商品房買賣合同解除訴訟中提出確權(quán)請求，而應(yīng)該歸并于執(zhí)行異議糾紛中提出確權(quán)請求，否則即使勝訴，也可能會因為程序瑕疵而被撤銷。

（三）與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛兩大辦案要點

辦案要點#1：

對于執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴，需特別注意援引的法律依據(jù)，因開發(fā)商提出的是針對執(zhí)行標的的異議而非僅針對執(zhí)行行為的異議，故應(yīng)避免援引《民事訴訟法》第225條，而應(yīng)援引《民事訴訟法》第227條。

辦案要點#2：

在法院提出拍賣查封房源并將拍賣所得優(yōu)先償付開發(fā)商代償金額時如何處理？

法院或購房人、債權(quán)人可能提出，要求開發(fā)商不要提執(zhí)行異議，而由法院直接拍賣房源，并將拍賣所得優(yōu)先償還開發(fā)商代償金額。

針對這種情況，原則上不予同意，應(yīng)及時行使解除權(quán)并提出執(zhí)行異議，因存在以下風(fēng)險，但若法院強行推進拍賣且已經(jīng)拍賣，則應(yīng)盡量協(xié)調(diào)法院優(yōu)先償付保障開發(fā)商代償債權(quán)：

（1）拍賣周期不確定性；

（2）最終拍賣所得具有不確定性（甚至可能無法覆蓋代償金額）；

（3）優(yōu)先償付開發(fā)商債權(quán)沒有法律依據(jù)（即使法院同意出具優(yōu)先償付承諾），仍存在其他債權(quán)人提出執(zhí)行分配異議之訴的可能；

（4）一旦同意進入拍賣程序，同意法院方案且沒有提出執(zhí)行異議，則開發(fā)商即處于被動；

（5）從合法性而言，法院本可執(zhí)行的僅為首付款部分（扣除解除合同違約金等），缺乏同意法院的合理理由。

★最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）

第102條：有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百三十二條第一款第五項的規(guī)定裁定中止執(zhí)行：

（1）人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請的；

（2）被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；

（3）執(zhí)行的標的物是其他法院或仲裁機構(gòu)正在審理的案件爭議標的物，需要等待該案件審理完畢確定權(quán)屬的；

（4）一方當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的；

（5）仲裁裁決的被申請執(zhí)行人依據(jù)民事訴訟法第二百一十三條第二款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請求，并提供適當(dāng)擔(dān)保的。

★最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定

第26條：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。

★最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋

第38條：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。

同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

第123條：同一債權(quán)上數(shù)個擔(dān)保物權(quán)并存時，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。

★中華人民共和國擔(dān)保法

第28條：同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。
　　債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

★中華人民共和國物權(quán)法

第9條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第14條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。

第20條：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

★中華人民共和國民事訴訟法

第225條：當(dāng)事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。

第227條：執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

★最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

第311條：案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

第312條：對案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：

（一）案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標的；

（二）案外人就執(zhí)行標的不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請求。

案外人同時提出確認其權(quán)利的訴訟請求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。

★最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知

第15條：下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：

（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；

（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；

（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

第16條：國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算。

★最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定

第18條：被執(zhí)行人購買第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價款并實際占有該財產(chǎn)，但第三人依合同約定保留所有權(quán)，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產(chǎn)變價款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。

第三人依法解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)準許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價款而形成的對該第三人的債權(quán)。

第26條：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的轉(zhuǎn)移、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。

★最高人民法院印發(fā)《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》的通知

第26條：審判機構(gòu)在審理確權(quán)訴訟時，應(yīng)當(dāng)查詢所要確權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬狀況，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止審理；當(dāng)事人訴請確權(quán)的財產(chǎn)被執(zhí)行局處置的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)案件；在執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)后確權(quán)的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)判決或者調(diào)解書。

★最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定

第26條：金錢債權(quán)執(zhí)行中,案外人依據(jù)執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結(jié)前作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情形，分別處理：

（一）該法律文書系就案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)屬糾紛以及租賃、借用、保管等不以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)屬為目的的合同糾紛，判決、裁決執(zhí)行標的歸屬于案外人或者向其返還執(zhí)行標的且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，應(yīng)予支持；

（二）該法律文書系就案外人與被執(zhí)行人之間除前項所列合同之外的債權(quán)糾紛，判決、裁決執(zhí)行標的歸屬于案外人或者向其交付、返還執(zhí)行標的的，不予支持。

（三）該法律文書系案外人受讓執(zhí)行標的的拍賣、變賣成交裁定或者以物抵債裁定且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，應(yīng)予支持。

金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。

非金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，該法律文書對執(zhí)行標的權(quán)屬作出不同認定的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知案外人依法申請再審或者通過其他程序解決。

申請執(zhí)行人或者案外人不服人民法院依照本條第一、二款規(guī)定作出的裁定，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴。

★中華人民共和國合同法

第45條：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

第95條：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。
法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

第99條：當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

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