作者：齊精智

抵押、質(zhì)押與保證并存的混合擔(dān)保中，債權(quán)人的實務(wù)操作有可能導(dǎo)致特定擔(dān)保人免責(zé)。齊精智律師提示在混合擔(dān)保中，特定擔(dān)保人會出現(xiàn)免責(zé)。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、債權(quán)人撤回對部分保證人的起訴是否影響其他抵押人的責(zé)任份額。

裁判要旨：本案爭議焦點問題在于債權(quán)人撤回對部分連帶保證擔(dān)保人的起訴，是否影響抵押擔(dān)保人的責(zé)任份額。  首先，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十三條的規(guī)定適用于債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，與債權(quán)人放棄對連帶保證擔(dān)保人主張擔(dān)保責(zé)任情況不同，因此不能適用。

其次，本案債權(quán)人和抵押擔(dān)保人在擔(dān)保合同中約定：不論是否存在其他物的擔(dān)保、債權(quán)人是否放棄其他保證人、其他擔(dān)保人、債務(wù)人物的擔(dān)保，債權(quán)人均有權(quán)優(yōu)先主張擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人也應(yīng)承擔(dān)全部的擔(dān)保責(zé)任。

基于以上法律和合同約定兩個層面的理由，最高法院認(rèn)為抵押擔(dān)保人頤和酒店應(yīng)當(dāng)以抵押物承擔(dān)全部的擔(dān)保責(zé)任，故駁回上訴人頤和酒店的主張。

案件來源：吉林糧食集團(tuán)米業(yè)有限公司、海南屯昌頤和酒店投資有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2018）最高法民終673號]

二、債權(quán)人未起訴連帶保證人之一的不影響其他連帶保證人承擔(dān)責(zé)任。

裁判要旨：《擔(dān)保法》第十二條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！鼻仓信c吉林酒精公司、索普公司、儒仕公司簽訂《保證合同》，由索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司為本案債權(quán)提供保證擔(dān)保。盡管乾安支行未起訴吉林酒精公司，但《保證合同》第三條明確約定保證方式為連帶責(zé)任保證，因此，乾安支行依法的確可以要求任一保證人承擔(dān)保證責(zé)任。索普公司、儒仕公司因乾安支行未起訴吉林酒精公司即應(yīng)在該公司保證份額內(nèi)免除保證責(zé)任的理由，于法無據(jù)。

案件來源：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行乾安縣支行與江蘇索普（集團(tuán)）有限公司、上海儒仕實業(yè)有限公司保證合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2016）最高法民終40號

三、債權(quán)人放棄第三人提供的物保，其他保證擔(dān)保人能否免除相應(yīng)責(zé)任要取決于債權(quán)人是否與第三人就實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)做了明確約定。

裁判要旨：當(dāng)債權(quán)人已經(jīng)與第三人就實現(xiàn)物保作了明確約定時，若債權(quán)人放棄該第三人提供的物保，則其他保證人并非不可主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任；當(dāng)然，如果對實現(xiàn)第三人擔(dān)保物權(quán)的約定并不明確時，則不僅抵押權(quán)人可以選擇是否起訴該第三人，并且債權(quán)人即便放棄該第三人抵押權(quán)時，其他擔(dān)保人亦不得主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任。所以，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人放棄第三人的抵押權(quán)時，其他擔(dān)保人是否可以主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵要看有關(guān)實現(xiàn)該第三人擔(dān)保物權(quán)的約定是否明確，或者說前提是抵押權(quán)人對該第三人物保是否享有選擇起訴的權(quán)利，這應(yīng)是綜合《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》以上法條精神的正當(dāng)理解與把握。

案件來源：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行乾安縣支行與江蘇索普（集團(tuán)）有限公司、上海儒仕實業(yè)有限公司保證合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2016）最高法民終40號。

四、未經(jīng)同意置換債務(wù)人提供的抵押物，保證人在范圍內(nèi)免責(zé)！

裁判要旨：在由第三人提供保證并由債務(wù)人自身提供不動產(chǎn)抵押的混合擔(dān)保中，債權(quán)人未經(jīng)保證人同意就為債務(wù)人辦理了抵押登記注銷并接受債務(wù)人另行提供的其他抵押物擔(dān)保的，仍應(yīng)認(rèn)為債權(quán)人對債務(wù)人物保的放棄，保證人在相應(yīng)范圍內(nèi)應(yīng)免除保證責(zé)任。

根據(jù)物權(quán)法第一百九十四條“債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外”的規(guī)定，在建行大慶分行并無證據(jù)也沒有主張在其解除抵押時施麗靜等保證人承諾繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的情形下，施麗靜等保證人在建行大慶分行喪失案涉1256戶抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)益范圍內(nèi)的保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)免除。

案件來源：（2018）最高法民終966號。

五、債權(quán)人過錯導(dǎo)致物保流失，視為其放棄物保。因損害了保證人順位信賴?yán)妫ＷC人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益范圍內(nèi)（物保范圍內(nèi)）免除保證責(zé)任。

裁判要旨：本案中債權(quán)人過錯導(dǎo)致物保流失，未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，視為其放棄物保，保證人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益范圍內(nèi)（物保范圍內(nèi)）免除保證責(zé)任。鑒于保證人保證范圍為120萬借款本息，而案涉抵押物由債務(wù)人以150萬元的價格出售給案外人，抵押物價值超出保證范圍，故保證人無須承擔(dān)任何責(zé)任。

案件來源：河北高院《〖以案說法〗債權(quán)人放棄物保，人保在物保的范圍內(nèi)免責(zé)》。

六、債權(quán)人不依約設(shè)定債務(wù)人物保，有信賴?yán)娴谋ＷC人免責(zé)！

裁判要旨：若保證人是在得知債務(wù)人與債權(quán)人已簽訂質(zhì)押合同的情況下才為該債務(wù)提供連帶責(zé)任保證（且保證合同中并未對債權(quán)實現(xiàn)順序進(jìn)行約定），但事后債權(quán)人并未要求債務(wù)人交付質(zhì)押物導(dǎo)致質(zhì)權(quán)未設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人享有順位信賴?yán)?，其有?quán)在質(zhì)權(quán)不能設(shè)立價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

案件來源：（2017）最高法民申925號。

七、債務(wù)人與保證人約定以抵押置換保證，未經(jīng)債權(quán)人同意保證人不能免責(zé)。

裁判要旨：無證據(jù)證明債權(quán)人同意以相關(guān)抵押物置換保證擔(dān)保，保證人僅以債務(wù)人的單方置換承諾主張免責(zé)的，應(yīng)不予支持。

案件來源：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司大連甘井子支行與大連礎(chǔ)明集團(tuán)有限公司、大連冰凌花天然食品有限公司借款合同糾紛案[最高人民法院（2013）民提字第51號]。

八、雖有任意約定，債權(quán)人任性放棄債務(wù)人物保，保證人仍免責(zé)！

裁判要旨：保證合同約定：“無論貸款人是否享有其他擔(dān)保，貸款人均有權(quán)要求本合同的保證人在其擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”，該類條款僅說明保證人將物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定所賦予保證人在抵押權(quán)人沒有先就主債務(wù)人所提供擔(dān)保物進(jìn)行受償，而直接要求保證人履行保證義務(wù)時的抗辯權(quán)予以了放棄；并不能推定保證人放棄依據(jù)物權(quán)法第一百九十四條第二款規(guī)定抗辯擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利。

案件來源：（2015）魯商終字第419號。

綜上，混合擔(dān)保中，特定擔(dān)保人可以免除到那邊走惡人。

齊精智律師，陜西明樂律師事務(wù)所高級合伙人，金融、合同、公司糾紛專業(yè)律師，北大法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師

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