作者：鄭宏宇 王懷志

來源：明辨律法（ID:trzlaw）

債務(wù)訴訟簽訂抵押合同未辦理抵押登記，抵押人如何承擔責任？

核心問題

由于各地對于民間借貸等債權(quán)債務(wù)能否辦理抵押登記存在不同的做法，以及由于當事人自身的原因，導(dǎo)致一些當事人雖然簽訂抵押合同，在合同中約定以房屋作為借款的擔保，但沒有辦理抵押登記手續(xù)。

在這樣的情況下，債權(quán)人能否對抵押房屋主張權(quán)利？抵押人應(yīng)當承擔什么樣的法律責任？

案例來源

海南省高級人民法院 （2016）瓊民終20號《民事判決書》

最高人民法院   （2017）最高法民申1350號《民事裁定書》

案情摘要

2012年3月2日，張某越與李某波簽訂一份《借款協(xié)議》，約定：李某波向張某越借款人民幣1182.5萬元，借款期限自2012年3月2日起至2012年6月2日止，李某波如到期不能歸還張某越借款，則每逾期一天按借款總額的1%計算滯納金；李某波將其所有的位于?？谑旋埨ケ甭肥惶柗慨a(chǎn)（海口市房權(quán)證海房字第××號）、海口市海甸區(qū)伊甸園別墅四號房產(chǎn)（?？谑蟹繖?quán)證海房字第××號）作借款擔保等。落款處李某波署有“已收到現(xiàn)金50萬元整，轉(zhuǎn)賬款1050萬元整。”

合同簽訂的當日，張某越向李某波支付現(xiàn)金50萬元，并向李某波在民生銀行武漢光谷支行的賬戶支付借款1050萬元。2012年6月2日，張某越與李某波又簽訂一份《借款協(xié)議》，對雙方上述簽訂的借款協(xié)議中借款1050萬元進行展期，期限自2012年6月2日起至2012年8月2日止，其他條款相同。落款處李某波署有“已收到轉(zhuǎn)來款1000萬元整?！?/p>

因李某波未能償還借款，張某越與李某波又分別于2012年8月3日、9月4日、10月4日、11月4日、12月4日簽訂一份《借款合同》，對借款1025萬元進行展期，各份合同的展期均為1個月，直至2013年1月4日止，并約定若逾期還款則按借款金額的2%計算滯納金，其他條款相同。

張某越提交一份“李曉薇”向其出具的《擔保承諾書》，主要內(nèi)容載明：本人承諾以本人名下所有的?？谑泻５閰^(qū)伊甸園別墅四號房產(chǎn)（?？谑蟹繖?quán)證海房字第××號）對應(yīng)的房產(chǎn)權(quán)益內(nèi)為李某波向貴方借款1025萬元債權(quán)提供一般性擔保，本擔保承諾在李某波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產(chǎn)權(quán)益，且放棄對上述債權(quán)抗辯權(quán)。承諾人處加蓋“李曉薇”印章，落款時間為2012年8月3日。

爭議焦點

張某越一審的訴訟請求：……5、判決李某波償還所欠張某越的借款本金人民幣1000萬元及利息316.67萬元（計算：1000萬元×2.5%×12個月＋1000萬元×2.5%÷30天×20天=316.67萬元）。…8、判決李曉薇對李某波償還1025萬元借款承擔連帶責任。9、李某波、德興公司、泰鑫公司、李曉薇承擔本案的全部訴訟費用。

一審二審觀點

一審判決：未支持“判決李曉薇對李某波償還1025萬元借款承擔連帶責任”。

二審法院改判：“李曉薇在其名下?？谑醒亟龞|路11號伊甸園小區(qū)4號別墅（?？谑蟹繖?quán)證海房字第××號）價值范圍內(nèi)對李某波向張某越償還借款本金人民幣1000萬元承擔連帶責任。”

二審法院認為，認定李曉薇應(yīng)否對李某波償還1025萬元承擔連帶責任的關(guān)鍵在于2012年8月3日出具的《擔保承諾書》上的印章是否為李曉薇所蓋，是否是其真實意思表示。本院認為，張某越主張李曉薇對李某波欠其1025萬元債務(wù)承擔連帶責任，提供了《擔保承諾書》原件，該承諾書上有“李曉薇”的簽章，但李曉薇一審未出庭參加訴訟，二審出庭主張該其從未刻過私章，《擔保承諾書》中的“李曉薇”的印章并非其所蓋，但并未提供任何證據(jù)證明其主張。本院認為，李曉薇為靜安公司法定代表人，其曾用“李曉薇”的私章在公司年檢以及簽訂商品房買賣合同中使用，以上事實表明，李曉薇刻有私章，且在對外的民事行為中一直使用私章，因此，其否認未曾刻過私章的主張不能成立。另外，其認為《擔保承諾書》上“李曉薇”的印章為他人偽造，非其本人所蓋，但并未提供任何證據(jù)證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條第（一）項“人民法院對于當事人提交的書證原件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明力”的規(guī)定，加上張某越持有《擔保承諾書》中約定李曉薇為其提供擔保的房產(chǎn)證原件等相關(guān)事實，本院認為，《擔保承諾書》是李曉薇的真實意思表示，李曉薇主張印章非其本人所蓋，本院不予支持。因此，李曉薇應(yīng)按照《擔保承諾書》承擔法律責任，即在其名下?？谑醒亟龞|11號伊甸園小區(qū)4號別墅（?？谑蟹繖?quán)證海房字第××號）價值范圍內(nèi)對李某波向張某越借款本金1025萬元承擔擔保責任，但鑒于李某波對張某越的借款金額為1000萬元，故李曉薇僅對該1000萬元承擔擔保責任。

最高法院再審觀點

再審法院（最高人民法院）認為，李曉薇再審主張《擔保承諾書》約定其僅提供一般性擔保，二審法院判決其承擔連帶責任屬于適用法律錯誤，即使承擔連帶保證責任，也因超過半年保證期間而應(yīng)免除其保證責任。本院認為，《擔保承諾書》主要內(nèi)容載明：“本人承諾以本人名下所有的海口市××區(qū)伊甸園別墅××房產(chǎn)（?？谑蟹繖?quán)證海房字第××號）對應(yīng)的房產(chǎn)權(quán)益內(nèi)為李波向貴方借款人民幣壹仟零貳拾伍萬元債權(quán)提供一般性擔保。本擔保承諾在李波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產(chǎn)權(quán)益，且放棄對上述債權(quán)抗辯權(quán)。”可見，李曉薇系以其名下的房屋作為抵押物為李波的債務(wù)向張越提供抵押擔保，其在本案中的地位系抵押人，并非保證人?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡谑鍡l規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！币虼?，雖然該《擔保承諾書》簽訂后，李曉薇并未為張越辦理該房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)不成立，但抵押合同成立并生效，李曉薇應(yīng)按該承諾的約定，履行抵押擔保義務(wù)。當債權(quán)人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)時，抵押人應(yīng)以抵押物的價值為限承擔責任。況且，《擔保承諾書》還明確約定了“本擔保承諾在李波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產(chǎn)權(quán)益，且放棄對上述債權(quán)抗辯權(quán)?！敝劣凇稉３兄Z書》中約定的“一般性擔保”并不能否定李曉薇實質(zhì)上系提供抵押擔保的性質(zhì)，不能構(gòu)成阻礙張越向其主張在其提供抵押擔保的房產(chǎn)價值范圍內(nèi)承擔責任的理由。

律師總結(jié)  

本案系一起常見的因未辦理不動產(chǎn)抵押登記而引發(fā)的糾紛。其中主要涉及兩個法律問題：一是不動產(chǎn)抵押權(quán)登記的效力；二是不動產(chǎn)抵押登記對抵押合同效力的影響以及抵押人如何承擔責任的問題。

《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記發(fā)生效力未經(jīng)登記不發(fā)生效力但法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此規(guī)定我國物權(quán)法顯然是以不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的原則。不動產(chǎn)登記生效主義要求不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須進行登記如果未進行登記則不發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果，即登記具有決定不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅能否生效的效力。而本案中《擔保承諾書》當事人未辦理抵押登記故不動產(chǎn)抵押權(quán)并未設(shè)立，原告自然也無權(quán)要求對該商品房行使抵押權(quán)。但不動產(chǎn)未辦理抵押登記不影響《擔保承諾書》的效力。

《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同除法律另規(guī)定或者合同另有約定外自合同成立時生效未辦理物權(quán)登記的不影響合同的效力?！庇纱丝梢钥闯鑫覈餀?quán)法將不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果進行了區(qū)分。不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系即設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同是否生效應(yīng)該依據(jù)合同法來判斷而不能以不動產(chǎn)是否已經(jīng)辦理物權(quán)登記為標準進行判斷。

如果合同具備法律規(guī)定的生效要件，則應(yīng)該認為合同關(guān)系已經(jīng)生效當事人應(yīng)受合同的約束。違約者應(yīng)該承擔違約責任。至于物權(quán)變動能否成就不影響合同的效力。本案中李曉薇的《擔保承諾書》體現(xiàn)了其真實的意思應(yīng)當認定該承諾書合法有效，未進行抵押登記不影響該《擔保承諾書》的效力。

通常情況下，不動產(chǎn)抵押合同當事人會對辦理抵押登記事項進行約定此時辦理抵押登記即成為一項合同義務(wù)。即使雙方當事人沒有約定須辦理抵押登記，基于誠實信用原則的要求不動產(chǎn)抵押人也應(yīng)當協(xié)助辦理抵押登記，此時辦理抵押登記即成為一項附隨義務(wù)。首先，借款合同是合法有效的；其次，他們雙方是在合意下訂立的合同;再次，他們之間訂立的合同符合法律的相關(guān)規(guī)定；最后，原告履行了合同借款義務(wù)，而被告借款人在還款期限內(nèi)不履行還款義務(wù)應(yīng)承擔相應(yīng)的合同責任，同理，原告與被告李曉薇之間的擔保合同（《擔保承諾書》）也是合法有效的，即使沒有房屋抵押登記，只是不可對抗善意第三人，登記只是對抗要件不是生效要件。

因此，雖然該《擔保承諾書》簽訂后，李曉薇并未為張越辦理該房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)不成立，但抵押合同成立并生效，李曉薇應(yīng)按該承諾的約定，履行抵押擔保義務(wù)，當債權(quán)人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)時，抵押人應(yīng)以抵押物的價值為限承擔責任。

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