來源：齊精智律師

抵押作為擔(dān)保之王，在金融貸款中扮演者舉足輕重的角色。但抵押權(quán)有效設(shè)立后，并非一定能夠順利實現(xiàn)。齊精智律師提示抵押權(quán)只是優(yōu)先受償權(quán)的一種，在遇到其他順序更為優(yōu)先的權(quán)利時，很有能出現(xiàn)抵押權(quán)人無法實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。

本文不惴淺陋，分析如下：

1、非消費者原因?qū)е沦彿靠钗蠢U足百分之五十，或者消費者支付的購房款接近于百分之五十的，且同時滿足其他法定條件，可以對抗銀行抵押權(quán)。

裁判要旨：在適用商品房消費者支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十的標(biāo)準(zhǔn)上，九民紀(jì)要及司法實踐的做法都作出了巨大的松動，如果非消費者原因?qū)е沦彿靠钗蠢U足百分之五十，或者消費者支付的購房款接近于百分之五十的，且同時滿足其他法定條件，可以理解為符合排除強制執(zhí)行的條件。但是存在因法院查封無法處分等情形除外。

案件來源：遼寧宏久紅投資有限公司與郄桂敏、趙莉、沈陽冠信房產(chǎn)開發(fā)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴再審民事裁定書[最高人民法院（2018）最高法民申4266號]

2、主合同無效情況下，抵押權(quán)人對抵押物不享有優(yōu)先受償權(quán)。

裁判要旨：環(huán)三公司與林文潔約定通過另行簽訂《借款抵押合同》的形式來設(shè)定抵押登記物權(quán)，雖然林文潔以案涉房產(chǎn)為環(huán)三公司債權(quán)進行抵押系其真實意思表示，但《借款抵押合同》的基礎(chǔ)借款關(guān)系為雙方的虛假意思表示，林文潔對黃震的借款實際并未發(fā)生，該法律行為應(yīng)屬無效。借款合同是主合同關(guān)系，而抵押合同系借款合同的從合同，在借款合同關(guān)系無效的情形下，相對應(yīng)的抵押登記亦應(yīng)認定為無效。因此，環(huán)三公司與林文潔通過與他人簽訂虛假的《借款抵押合同》來設(shè)定抵押擔(dān)保，不僅是刻意回避案涉房產(chǎn)不能直接為環(huán)三公司辦理抵押登記的事實，也是通過虛偽通謀意思表示辦理的借款抵押登記，故原審法院認定環(huán)三公司對林文潔提供的抵押物不享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當(dāng)。

案件來源：（2020）最高法民申1253號

3、事后抵押無效，抵押權(quán)人對于行使抵押權(quán)獲得的價款沒有優(yōu)先受償權(quán)，已取得該價款的，應(yīng)依法予以返還。

裁判要旨：華達裝飾廠與農(nóng)行青山支行的抵押行為系事后抵押，所謂事后抵押，一般是指債務(wù)人有多個普通債權(quán)人，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。通常情況下，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通設(shè)定事后抵押，一般均發(fā)生在債務(wù)人已經(jīng)陷入支付危機即債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)，其財產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)。在該抵押行為被確認無效后，產(chǎn)生的法律后果是抵押權(quán)人就行使抵押權(quán)獲得的價款沒有優(yōu)先受償權(quán)；已經(jīng)取得該價款的，應(yīng)當(dāng)依法予以返還。

案件來源：最高人民法院（2008）民二終字第135號

4、不動產(chǎn)抵押登記簿抵押物記載不清晰，抵押權(quán)不能有效設(shè)立，“抵押權(quán)人”無權(quán)申請執(zhí)行“抵押物”。

裁判要旨：不動產(chǎn)抵押登記簿對于抵押財產(chǎn)的記載必須具體、特定、清晰，否則，不動產(chǎn)抵押登記簿即使記載“抵押權(quán)人”的，“抵押權(quán)人”也不能就抵押財產(chǎn)享有抵押權(quán)，無權(quán)申請執(zhí)行“抵押物”。

案件來源：《新疆聚鼎典當(dāng)有限責(zé)任公司、楊新建申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2017）最高法民申2253號】

5、抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)消滅。

裁判要旨：抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效期間未行使抵押權(quán)將導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，而非勝訴權(quán)的喪失。抵押權(quán)消滅后，抵押人要求解除抵押權(quán)登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

案件來源：李睿上訴王軍抵押合同糾紛一案[北京市第三中級人民法院（2016）京03民終8680號，《最高人民法院公報》2017年第7期]

6、抵押權(quán)人同意出售抵押房屋，購買人有權(quán)排除抵押權(quán)的行使，抵押權(quán)人不得行使抵押權(quán)。

裁判要旨：在已抵押不動產(chǎn)買賣交易中，抵押權(quán)人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)但未向買受人充分披露相關(guān)權(quán)利保障措施的，買受人對購買的不動產(chǎn)未能辦理過戶登記不存在過錯，抵押權(quán)人的相關(guān)損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

案件來源：《中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司重慶市分公司、趙振博申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終714號】

7、如抵押權(quán)人未履行通知義務(wù)，清償義務(wù)人因不知財產(chǎn)被抵押而將法定孳息支付給抵押人的，仍產(chǎn)生清償效力

裁判要旨：抵押財產(chǎn)的孳息，通常涉及清償法定孳息義務(wù)人的權(quán)益，賦予抵押權(quán)人的通知義務(wù)，有利于防止債務(wù)人的錯誤給付，也有利于維護抵押權(quán)人的權(quán)益。但抵押權(quán)人是否履行通知義務(wù)，并不對抵押權(quán)效力是否及于孳息產(chǎn)生影響，也即如抵押權(quán)人未履行通知義務(wù)，則清償義務(wù)人因不知財產(chǎn)被抵押的情形將法定孳息支付給抵押人，其法律后果仍產(chǎn)生清償?shù)男Я?，抵押?quán)人不得主張清償無效，不得對抗善意的清償義務(wù)人。

案件來源：（2020）最高法民申2989號

8、業(yè)主購買開發(fā)商已對外設(shè)定抵押權(quán)的商品房，不影響買受人以購房消費者身份排除銀行對案涉房屋的抵押權(quán)強制執(zhí)行。

裁判要旨：最高法院認為，盡管王民學(xué)與瑞麟公司簽訂《商品房買賣合同》在瑞麟公司與交行陜西省分行簽訂抵押合同之后，交行陜西省分行對該房屋享有抵押權(quán)，但是該合同在人民法院查封案涉房產(chǎn)之前簽定，原審判決依據(jù)本院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，認定王民學(xué)對案涉房產(chǎn)享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益，適用法律并無不當(dāng)。

案件來源：《交通銀行股份有限公司陜西省分行、執(zhí)行案外人）再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申4854號】

9、即使抵押權(quán)有效設(shè)立也不能對抗被拆遷人享有的補償安置權(quán)。

裁判要旨：物權(quán)優(yōu)于債權(quán)是處理權(quán)利沖突的基本原則，但在拆遷補償安置中，以房換房的房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換是以被拆遷人犧牲原房屋的居住權(quán)為代價來滿足城市建設(shè)等社會公共利益的需要，因此對被拆遷人享有的債權(quán)作為特種債權(quán)賦予其物權(quán)的優(yōu)先效力。本案債權(quán)人雖對涉案標(biāo)的享有的是抵押權(quán)而非買賣，但抵押權(quán)人享有的也是物的交換價值的權(quán)利。故被拆遷人享有的補償安置權(quán)優(yōu)先于本案債權(quán)人享有的抵押權(quán)。

案件來源：《中國郵政集團公司長沙市分公司、湖南中南投資置業(yè)有限公司借款合同糾紛案》【（2018）最高法民終112號】

10、建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》法釋[2002]16號

上海市高級人民法院：

你院滬高法[2001]14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

11、通過以房抵工程款方式實現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可以對抗抵押權(quán)人。

裁判要旨：1、本案爭議的產(chǎn)生主要是由于瑞昇公司將案涉1#、2#、3#、4#四棟廠房及對應(yīng)的土地使用權(quán)抵押給興業(yè)銀行泉州分行之前，已經(jīng)通過簽訂《抵償協(xié)議書》的方式將其中的2#、4#廠房抵償給四棟廠房的承包人騰飛公司，因此就案涉2#、4#廠房及對應(yīng)的土地使用權(quán)興業(yè)銀行泉州分行是否能夠根據(jù)抵押權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)的問題雙方存在爭議。

2、承包人騰飛公司與發(fā)包人瑞昇公司約定以騰飛公司承建的2#、4#廠房抵償瑞昇公司欠付的工程價款,是法律允許的實現(xiàn)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的一種方式。上述兩種實現(xiàn)建設(shè)工程價款的方式中，以工程拍賣價款優(yōu)先受償是承包人通過支配建設(shè)工程的交換價值從建設(shè)工程拍賣價款中獲償,而以工程折價抵償則是承包人通過取得建設(shè)工程所有權(quán)的方式受償。

3、騰飛公司享有的優(yōu)先受償權(quán)因?qū)ζ渥陨碛蟹缮侠嫒缘么胬m(xù)，不因所有權(quán)設(shè)定在抵押權(quán)之后而受影響。因此，原審認為興業(yè)銀行泉州分行作為抵押權(quán)人對2#、4#廠房及對應(yīng)的土地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán),事實和法律依據(jù)充分，本院予以維持。

案件來源：上訴人興業(yè)銀行股份有限公司泉州分行與被上訴人河南省騰飛建筑有限公司、平輿瑞昇家俬有限公司，原審被告泉州市真一進出口貿(mào)易有限公司、漳州隆華家具有限公司、陳長芹、艾孝虎、艾友睿、洪志剛、泉州友源家具有限公司、黃連玉、馬閩興、艾友澤、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同糾紛【案號：（2018）最高法民終497號】

12、未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

《民法典》第四百零九條：抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容。但是，抵押權(quán)的變更未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意的，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

13、《民法典》第404條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！?/strong>

14、成立在先的動產(chǎn)質(zhì)押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

《民法典》第四百一十五條規(guī)定：同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

15、浮動抵押標(biāo)的物確定前，對于包括一般債權(quán)人在內(nèi)的第三人無對抗效力。

《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法（第三版）》（曹士兵著，中國法制出版社2014年版，第307頁）浮動抵押標(biāo)的物確定前，浮動抵押權(quán)人對未特定化的標(biāo)的物無控制力和支配力，因此浮動抵押權(quán)僅具有合同效力，僅對抵押人有效，而對于包括一般債權(quán)人在內(nèi)的第三人均無對抗效力。一般債權(quán)人查封抵押人的財產(chǎn)并以之受償，浮動抵押權(quán)人不得以該財產(chǎn)已設(shè)定浮動抵押權(quán)為由對抗財產(chǎn)執(zhí)行。在該財產(chǎn)上設(shè)立的抵押標(biāo)的“固定化”的普通抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以及其他標(biāo)的物固定的優(yōu)先權(quán)，均優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。

16、未登記的動產(chǎn)抵押不能對抗一般債權(quán)人。

（1）《民法典》認為破產(chǎn)程序中，未登記的抵押權(quán)就不具有優(yōu)先效力，應(yīng)與一般債權(quán)同等受償。

《民法典物權(quán)篇理解與使用下》第1080頁：第四百零三條規(guī)定：以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（三）關(guān)于一般債權(quán)人是否屬于“第三人”的問題。：“從邏輯上說，基于物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般理論，未經(jīng)登記的抵押權(quán)仍然屬于物權(quán)的范疇，基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的優(yōu)先性原則，即使未登記的抵押權(quán)，也應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)。此種優(yōu)先效力主要體現(xiàn)在，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人認為惡意受讓人、惡意承租人以及一般債權(quán)人損害其抵押權(quán)時，有權(quán)主動請求撤銷在后的轉(zhuǎn)讓、租賃、或者申請優(yōu)先于一般債權(quán)人執(zhí)行。但《民法典》之所以規(guī)定動產(chǎn)實行登記對抗主義，旨在促使當(dāng)事人積極辦理登記，并使已經(jīng)辦理登記的抵押權(quán)具有對抗效力。對于未辦理登記的抵押權(quán)，出于消除隱形擔(dān)保的考慮，不應(yīng)賦予此種抵押權(quán)過強的對抗效力。因此，在破產(chǎn)程序中，未登記的抵押權(quán)就不具有優(yōu)先效力，應(yīng)與一般債權(quán)同等受償。”

（2）《物權(quán)法》廣東高院認為：作為一般債權(quán)人的申請執(zhí)行人不能對抗未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)。

裁判要旨：根據(jù)民法基本原理，物權(quán)恒優(yōu)先于債權(quán)，一般債權(quán)人的債權(quán)不能對抗擔(dān)保物權(quán)。善意第三人一般是指對同一標(biāo)的物享有物權(quán)之人，自抵押人處受讓抵押財產(chǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)并轉(zhuǎn)移占有時，并不知道該財產(chǎn)上已存在抵押權(quán)的受讓人、質(zhì)權(quán)人等，包括抵押財產(chǎn)的善意受讓人，同一動產(chǎn)上的善意、后設(shè)、辦理了抵押登記的抵押權(quán)人，同一動產(chǎn)上的善意、后設(shè)的質(zhì)押人等。本案申請執(zhí)行人系被執(zhí)行人的一般債權(quán)人，不屬于《物權(quán)法》第一百八十八條規(guī)定的善意第三人，其一般債權(quán)不能對抗未經(jīng)登記的抵押權(quán)。齊精智律師認為《民法典》作為新法與廣東高院在舊法（物權(quán)法）項下得出相反的結(jié)論，由于新法優(yōu)于舊法，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定。

案件來源：《劉文平、郭偉明、羅哲夫等其他案由執(zhí)行案》【（2019）粵執(zhí)復(fù)156號】

17、房產(chǎn)已抵押登記,土地另抵押他人，雖登記也無抵押權(quán)。

裁判要旨：借款人將自己的房屋抵押給銀行，該房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)視為一并抵押，在該房屋抵押抵押登記期間，即使案涉房屋所占用土地的土地使用權(quán)又被抵押給其他債權(quán)人并辦理了抵押登記，對該土地使用權(quán)的抵押權(quán)并不能有效設(shè)立。

案件來源：(2017)最高法民申3643號。

18、銀行對用已銷售的房屋抵押審查有過失的，抵押登記無效。

裁判要旨：永州農(nóng)商行作為專業(yè)金融機構(gòu)，在審查辦理貸款擔(dān)保時，理應(yīng)對云天公司房屋銷售情況進行認真詳細的調(diào)查了解。涉案樓盤項目房屋早已建成發(fā)售，云天公司也曾用多種形式廣告宣傳促銷樓盤，用于抵押的商鋪也已實際出租使用。在此情況下，永州農(nóng)商行不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)料用于抵押的商鋪存在業(yè)已售出的可能，而且完全有能力了解到商鋪已經(jīng)售出的客觀事實。原審判決由此認定永州農(nóng)商行對于抵押商鋪未予審慎審查存在過失，因而不屬善意取得情形的意見，具有相應(yīng)的事實和法律依據(jù)。永州農(nóng)商行認為商鋪銷售情況并非辦理貸款抵押必須審查的內(nèi)容，其亦無從知道商鋪實際銷售情況，故其已盡審慎審查義務(wù)，屬于善意取得的意見，理據(jù)不足，不予采信。

案件來源：(2011)民提字第29號]大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿(mào)有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權(quán)確認糾紛案，轉(zhuǎn)載于《最高人民法院公報》2012年第6期(總第188期)

19、未辦理登記的動產(chǎn)抵押的抵押權(quán)人不能對抗其他債權(quán)人的查封保全。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條：動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：抵押人的其他債權(quán)人向人民法院申請保全或者執(zhí)行抵押財產(chǎn)，人民法院已經(jīng)作出財產(chǎn)保全裁定或者采取執(zhí)行措施，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

20、抵押人破產(chǎn)，未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能優(yōu)先受償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條：動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：抵押人破產(chǎn)，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

21、動產(chǎn)購買價款抵押擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)不能對抗留置權(quán)

《民法典》第416條【動產(chǎn)購買價款抵押擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)】動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標(biāo)的物交付后10日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。

22、當(dāng)事人因已就其主債權(quán)提起訴訟并形成具有強制執(zhí)行效力之生效判決，其主債權(quán)之訴訟時效不再繼續(xù)存在，故與之相關(guān)的行使抵押權(quán)的期限也隨之屆滿，即當(dāng)事人的抵押權(quán)因未及時行使而消滅。

裁判要旨：根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。其立法旨意在于督促抵押權(quán)人積極行使抵押權(quán)，穩(wěn)定債權(quán)人、債務(wù)人與抵押人之間的財產(chǎn)法律關(guān)系，防止抵押權(quán)人濫用抵押權(quán)而損害債務(wù)人或抵押人的合法權(quán)益。雖然就抵押權(quán)行使期間而言，抵押權(quán)受到主債權(quán)訴訟時效期間的限制，而抵押權(quán)本身并非因訴訟時效而消滅，但為防止抵押權(quán)人濫用權(quán)利損害抵押人的合法權(quán)益，在主債權(quán)超過訴訟時效的情形之下，依據(jù)權(quán)利失效原則，抵押權(quán)的行使喪失依據(jù)，故抵押權(quán)本體消滅。因此，上訴人因已就其主債權(quán)提起訴訟并形成具有強制執(zhí)行效力之生效判決，其主債權(quán)之訴訟時效不再繼續(xù)存在，故與之相關(guān)的行使抵押權(quán)的期限也隨之屆滿，即上訴人的抵押權(quán)因未及時行使而消滅。被上訴人在一審時起訴要求上訴人撤銷設(shè)定在涉案房屋上的抵押登記，具有合法依據(jù)，一審對此予以支持，當(dāng)屬正確。上訴人關(guān)于主債權(quán)訴訟時效期間后，抵押權(quán)人喪失的是抵押權(quán)受人民法院保護的權(quán)利即勝訴權(quán)，而抵押權(quán)本身并沒有消滅，如果抵押人自愿履行擔(dān)保義務(wù)的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)的上訴意見，其實質(zhì)是將抵押權(quán)作為訴訟時效的客體，這與訴訟時效僅適用于請求權(quán)的民法理論相矛盾。并且抵押權(quán)長期不消滅的情形增加了抵押人的負擔(dān)，雖然此時抵押人有權(quán)拒絕抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，但抵押人對抵押物的利用與支配受到限制。故上訴人該觀點依據(jù)不足，本院不予采納。

案件來源：中國民生銀行股份有限公司上海分行訴李惠芳抵押權(quán)糾紛【（2016）滬01民終6773號】。

23、債務(wù)人破產(chǎn)重整期間，債權(quán)人不可以行使自己的抵押權(quán)。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條　在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。   　　在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。

24、以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)優(yōu)先于在同一動產(chǎn)上設(shè)立的其他抵押權(quán)。

民法典》第416條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標(biāo)的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償,但是留置權(quán)人除外。”該條是關(guān)于價金超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。

25、司法實踐中，設(shè)定抵押的二手房買受人可以排除銀行作為抵押權(quán)人對該房屋的強制執(zhí)行。

裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十一條規(guī)定，“案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！彼痉▽嵺`中，執(zhí)行異議之訴案件通常參照執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定相關(guān)規(guī)定，結(jié)合案件實際情況判斷案外人是否對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定第二十八條規(guī)定，“金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”本院認為，袁小東、鄧常英符合上述四項要件，分析如下：

（一）關(guān)于袁小東、鄧常英是否在人民法院查封案涉房屋之前簽訂合法有效的書面買賣合同     2011年1月14日，袁小東與吳娟簽訂《預(yù)約合同》。該合同雖名為“預(yù)約合同”，但約定了《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款規(guī)定的當(dāng)事人名稱、商品房基本狀況、商品房總價款及付款方式、交付使用條件及日期、辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜、違約責(zé)任等商品房買賣合同的主要內(nèi)容，且簽訂合同后吳娟收受購房款、袁小東與鄧常英按月還貸。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同”之規(guī)定，該《預(yù)約合同》應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。簽訂《預(yù)約合同》當(dāng)日，吳娟、袁小東申請辦理公證，四川省成都市高新公證處出具（2011）成高證民字第1323號公證書確認雙方當(dāng)事人簽訂《預(yù)約合同》真實。因《預(yù)約合同》簽訂時間遠遠早于人民法院的查封時間，亦明顯早于天府銀行高新支行與號棚山公司之間債權(quán)債務(wù)的發(fā)生時間，不應(yīng)認定交易雙方有通過房屋買賣安排來逃避債務(wù)或規(guī)避執(zhí)行的意思。上述交易發(fā)生在袁小東、鄧常英婚姻關(guān)系存續(xù)期間，袁小東、吳娟對鄧常英亦享有《預(yù)約合同》項下權(quán)利義務(wù)無異議。根據(jù)上述事實，本院認定，袁小東、鄧常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。

（二）關(guān)于袁小東、鄧常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋

袁小東、鄧常英舉示的2010年3月至6月購買裝修材料及家具、物品的票據(jù)上，均備注了案涉房屋的地址或房號；結(jié)合其舉示的物業(yè)服務(wù)費、水電費、生活垃圾清運費交款收據(jù)及物管部門出具的入住證明，能夠證明袁小東、鄧常英自2010年起裝修案涉房屋并占有使用。對于在簽訂《預(yù)約合同》前即占有房屋的原因，袁小東在再審?fù)徶凶鞒隽苏f明，吳娟予以認可。天府銀行高新支行對袁小東、鄧常英自2010年起占有案涉房屋提出異議，但未提交證據(jù)否定上述事實。本院認定，袁小東、鄧常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。

（三）關(guān)于袁小東、鄧常英是否已支付全部價款

2011年1月14日袁小東向吳娟支付161100元后，吳娟對案涉房屋在扣除尚欠銀行貸款部分以外的權(quán)益已經(jīng)全部轉(zhuǎn)讓給袁小東、鄧常英，此后均由袁小東、鄧常英償還銀行按揭貸款。在袁小東、鄧常英按約履行合同義務(wù)的情況下，吳娟對案涉房屋不再享有購房款的請求權(quán)或其他權(quán)利。本院認為，對于吳娟對案涉房屋應(yīng)有的份額而言，袁小東、鄧常英已經(jīng)支付了全部對價。

（四）關(guān)于案涉房屋未辦理過戶登記是否系因袁小東、鄧常英自身原因

袁小東、鄧常英在購買案涉房屋時知曉該房屋設(shè)有銀行按揭貸款但未重新辦理抵押，該交易安排不具有違法性，因而袁小東、鄧常英并不因此而具有法律上的可責(zé)難性。袁小東、鄧常英對案涉房屋的風(fēng)險預(yù)期，應(yīng)當(dāng)限于如未按時、足額償還按揭貸款而產(chǎn)生的抵押權(quán)人主張權(quán)利的風(fēng)險，不應(yīng)擴大至抵押貸款未還清前房屋仍登記在原權(quán)利人名下、因原權(quán)利人的行為而產(chǎn)生的一切風(fēng)險。2015年5月，袁小東、鄧常英曾以提起訴訟的方式主張辦理權(quán)屬變更登記，雖然其在起訴狀中稱因得知吳娟負債提起訴訟，但是作為已支付了大部分房款并長期居住在案涉房屋的買受人，袁小東、鄧常英訴請辦理權(quán)屬變更登記符合常理，并非必然以惡意對抗執(zhí)行為目的。綜合上述情形，本院認為，不應(yīng)認定未辦理過戶登記系因袁小東、鄧常英自身過錯。

此外，綜合考慮袁小東、鄧常英已實際支付案涉房屋絕大部分房款，自2010年即占有使用，鄧常英離異后至今仍居住在案涉房屋，且該房屋是鄧常英在成都市的唯一住房等因素，相較于天府銀行高新支行基于吳娟應(yīng)當(dāng)履行保證責(zé)任而享有的保證債權(quán)，對袁小東及鄧常英、特別是鄧常英對于案涉房屋享有的權(quán)利予以優(yōu)先保護，符合法律保障生存權(quán)、居住權(quán)的精神，更具有正當(dāng)性和合理性。

綜上所述，袁小東、鄧常英的再審請求成立。二審判決適用法律、處理結(jié)果不當(dāng)；一審判決適用法律不當(dāng)，但是判決結(jié)果正確。

 案件來源：《林貞祥申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審案》【（2020）最高法民再233號】。

綜上，抵押權(quán)即使有效設(shè)立后，也并非一定能實現(xiàn)。