“明為股權(quán)實為債權(quán)”、“明為投資實為借貸”、“明為買房實為借貸”、“明為聯(lián)營實為借貸”，在這些“明”和“實”之間充滿了借款人、投資人及管理人、監(jiān)管機構(gòu)之間無數(shù)調(diào)和、妥協(xié)與無奈，這既是監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管機構(gòu)之間貓捉老鼠的游戲，也是投資人與借款人之間為保本、增信之間的橋梁之舉，也有借款人為優(yōu)化財務(wù)報表，降低杠桿之需。通過“明”和“實”的轉(zhuǎn)換，借款人達到既借入資金又不增加負債，甚至能增加凈資產(chǎn)目的，而出借人在保障權(quán)益前提下既借出了資金，又能獲得穩(wěn)定收益，似乎對各方皆大歡喜。高興不起來的卻是金融監(jiān)管部門，在降杠桿、去影子銀行的大背景下，明股實債的諸多做法對如何保障金融市場穩(wěn)定帶來諸多考驗。

為方便讀者深入了解具體業(yè)務(wù)的操作問題，本文詣在通過對明股實債的會計、稅務(wù)、法律進行實例分析，希望無論對用資方還是投資方都能有一個提前預(yù)判。

（一）投資人以獲得固定收益為目的

股權(quán)融資與債權(quán)融資形式不一樣，目的也不一樣，股權(quán)實質(zhì)是“共享收益、共擔(dān)風(fēng)險”，而債權(quán)則要求保證本金安全并獲得固定收益，并不對被投資方的經(jīng)營成果有請求權(quán)。而在明股實債的融資安排中，投資人雖然是以股權(quán)方式投入資金，但不論企業(yè)經(jīng)營狀況如何，被投資方均需按照約定向投資者支付本金和利息，也即該方式既有“股”的性質(zhì)，也有“債”的特點。

（二）通過股權(quán)遠期回購方式實現(xiàn)退出

明股實債結(jié)構(gòu)中底層股權(quán)的退出普遍以股東或?qū)嶋H控制人承諾遠期回購實現(xiàn)退出，在此基礎(chǔ)上也有增加對回購的連帶擔(dān)保，或由高信用等級主體對本金回購支付金額與預(yù)期收益的補足承諾等措施保證遠期退出。除回購?fù)?，通常保證投資人的退出的措施還有對賭條款、強制定期分紅條款、股權(quán)維持費、抽屜協(xié)議等方式，本質(zhì)上仍然具有剛性兌付的保本特征。

（三）不參與被投資企業(yè)經(jīng)營管理與分紅

明股實債模式中，投資人基于增信的需要往往要求進入被投資企業(yè)的董事會，抵押不動產(chǎn)，對重大事項有決策權(quán)，甚至派駐管理人員、保管印章等，但這些安排多數(shù)仍以保障投資人本金與利息預(yù)期收回為目標(biāo)，并不謀求對融資主體的經(jīng)營管理權(quán)，也不要求對融資主體的凈資產(chǎn)和經(jīng)營成果享有分配權(quán)。

實質(zhì)重于形式是會計處理的一個基本原則，對明股實債的處理也一樣，按《企業(yè)會計準(zhǔn)則第37號—金融工具列報》第七條：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)所發(fā)行金融工具的合同條款及其所反映的經(jīng)濟實質(zhì)而非僅以法律形式，結(jié)合金融資產(chǎn)、金融負債和權(quán)益工具的定義，在初始確認(rèn)時將該金融工具或其組成部分分類為金融資產(chǎn)、金融負債或權(quán)益工具。”

（一） 按股權(quán)處理的會計分錄

（二）按債權(quán)處理的會計分錄

（三） 明股實債的“表內(nèi)”與“表外”

資管產(chǎn)品中的明股實債業(yè)務(wù)，對資管產(chǎn)品管理人來說，需要區(qū)分是以表內(nèi)資金對外投資，還是用表外資金投資，這里“表內(nèi)”或“表外”主要看管理人對資管產(chǎn)品涉入程度高低，若管理人涉入程度較高，如保本承諾、剛兌安排，按銀監(jiān)會的現(xiàn)行規(guī)定，需要對該投出資產(chǎn)計入管理人的資產(chǎn)負債表左方資產(chǎn)項目，同時將資金來源計入負債項目，也即表內(nèi)融資。若管理人僅承擔(dān)“受人之托，代人理財” 之管理責(zé)任，則該明股實債行為，不并入管理人的報表，也即表外融資。

（四）明股實債的“并表”與“出表”

對投資人來說，如不考慮明股實債安排，若其投資占被投資企業(yè)股權(quán)比例達到“控制”標(biāo)準(zhǔn)，則作為投資人來說是需要考慮是否將被投資企業(yè)的會計報表納入投資企業(yè)的合并報表范圍，按《企業(yè)會計準(zhǔn)則33號—合并財務(wù)報表》，“控制”的定義為投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。

顯然，明股實債達不到實質(zhì)控制被投資方的目標(biāo)，不需要納入合并報表范圍，也就不需要“并表”。同時，若已“并表”但雙方合作條件發(fā)生變化，不具控制條件，則需要“出表”。

（一）增值稅規(guī)定

明股實債的本質(zhì)是借款，投資人要求對投出的本金能收回，并收取固定利息，按營改增36號（注釋1）文附件《銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)注釋》第1條第5項第1款：“以貨幣資金投資收取固定利潤或者保底利潤的，按照貸款服務(wù)繳納增值稅”。按此規(guī)定，若投資人要求收取固定利潤或保底利潤，或者以強制分紅、預(yù)分配、股權(quán)維持費等形式要求固定收益并不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的，都構(gòu)成了36號文所述的具有貸款性質(zhì)的利息收入，應(yīng)繳納增值稅。

除36號文所述的固定收益外，若在股權(quán)投資中約定本金可收回，不論該股權(quán)是通過回購、對賭或其他方式實現(xiàn)，也構(gòu)成增值稅的應(yīng)稅行為，財稅[2016]140號文第1條：“保本收益、報酬、資金占用費、補償金，是指合同中明確承諾到期本金可全部收回的投資收益”。這種模式常見于資管產(chǎn)品中，名義上通過受讓股權(quán)/增資成為項目公司股東，但是項目公司股東在到期時有溢價回購股權(quán)義務(wù)，導(dǎo)致資管產(chǎn)品實質(zhì)上是向項目公司提供貸款。資管產(chǎn)品管理人應(yīng)就項目公司股東向資管產(chǎn)品支付的股權(quán)回購價款中的溢價部分繳納增值稅。

（二）所得稅的扣除

如果明股實債業(yè)務(wù)構(gòu)成國稅公告2013年41號（注釋2）文所述的混合性投資業(yè)務(wù)的規(guī)定，該文第1條規(guī)定“企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)，是指兼具權(quán)益和債權(quán)雙重特性的投資業(yè)務(wù)。同時符合下列條件的混合性投資業(yè)務(wù)，按本公告進行企業(yè)所得稅處理”，也即只需達到條件，則借款人向投資人實際支付的利息可以所得稅前扣除，同時股權(quán)投資與贖回的價差也可作為債務(wù)重組收益（損失）計入當(dāng)期損失。

主要條件是：

（一）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息）；

（二）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資者沒有或很少承擔(dān)投資風(fēng)險的一種投資，實際為企業(yè)一種融資形式 投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金；

（三）投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；

（四）投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；

（五）投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

顯然對借款人來說，同樣一筆支出，若支付的是債務(wù)利息，可以在所得稅前扣除，有抵稅效果，對借款人更有利。若支付的是股權(quán)分紅，則不能在稅前扣除。但國稅總局在適用利息稅前扣除時又加入了上述五個條件，該文件的效果則大打折扣，實操中也很少企業(yè)能實際享受，繞道走居多，本處不作詳細論述。

（三）印花稅

作為股權(quán)投資業(yè)務(wù)，被投資企業(yè)在收到資金后，計入“實收資本”或“資本公積”科目，同時作了工商變更登記，按印花稅條例規(guī)定，需要對營業(yè)賬簿貼花繳稅，但實質(zhì)上該筆業(yè)務(wù)是“債”，那這筆業(yè)務(wù)是應(yīng)該按營業(yè)賬簿還是按借貸合同繳印花稅呢？

稅收法規(guī)里也有按業(yè)務(wù)實質(zhì)課稅的原則，但在征管實踐中稅務(wù)機關(guān)往往又基于征管漏洞及反避稅的考慮可能按股權(quán)征印花稅，這就會形成同一項業(yè)務(wù)在印花稅、所得稅、增值稅處理業(yè)務(wù)上不一致的情況，也即業(yè)務(wù)層面需要與當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)溝通。

（一）法規(guī)變遷

上世紀(jì)90年代，最高法在解釋民間借貸時，專門就民間借貸及名為聯(lián)營實為借貸作出司法解釋（注釋3）：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！?/p>

在作出上述司法解釋出臺25年后，2015年最高法再次對民間借貸作出司法解釋（注釋4），第1條：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”，該司法解釋中同時注明在不違反合同法及相關(guān)規(guī)定情況下，民間借貸合同不作無效處理。

（二）明股實債的司法判例及啟示

1、湖州新華信托案

2011年9月新華信托以明股實債方式向湖州港城置業(yè)有限公司借出2.25億元，主要增信措施是：港城置業(yè)前兩大股東紀(jì)阿生、丁林德共出讓目標(biāo)公司80%股權(quán)給新華信托，同時將港城置業(yè)公司所開發(fā)目標(biāo)土地抵押給新華信托，并與港城置業(yè)共同監(jiān)管目標(biāo)公司的印章。雙方簽訂了合作協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。因經(jīng)營不善，2015年港城置業(yè)宣告破產(chǎn)清算，新華信托對上述借款向清算組申報債權(quán)，但沒有得到破產(chǎn)管理人和湖州中級人民法院的支持，在其判詞中寫到：“綜上，被告港城置業(yè)管理人在破產(chǎn)程序中履行管理職權(quán)，確認(rèn)新華信托對破產(chǎn)企業(yè)不享有破產(chǎn)債權(quán)是正確的?；谛氯A信托在港城置業(yè)中的股東身份，其出資并獲得股東資格后不應(yīng)再享有對破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)債權(quán)，新華信托要求行使對港城置業(yè)所有的湖州市西南分區(qū)18-C號地塊國有土地使用權(quán)及在建工程享有抵押權(quán)，并以該抵押物折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)恼埱?，有悖法律，本院依法予以駁回（注釋5）”。法院同時認(rèn)為：丁林德、紀(jì)阿生、港城置業(yè)與新華信托簽訂的《合作協(xié)議》及丁林德、紀(jì)阿生分別與新華信托簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系各方真實意思的表示，合法有效，受法律保護。嗣后各方均已按約履行，且新華信托作為股東已進行了港城置業(yè)公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記，對外具有公示效力。在“明”、“實”股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規(guī)定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。

2、廣西嘉美案（明為買房實為借貸）

2007年楊偉鵬向廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司借出資金340萬元，嘉美公司以其53間商品房作擔(dān)保，雙方簽訂了《商品房買賣合同》，并作了預(yù)售登記，嘉美公司定期向楊偉鵬支付利息，其后房價大幅上漲，楊偉鵬要求廣西嘉美公司履行商品房買賣合同，并進行房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。雙方未能達成一致，經(jīng)廣西高院和最高法審定，最高法判決：“本院認(rèn)為，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，書面合同并非不可缺少的要件。只要確認(rèn)雙方當(dāng)事人就借貸問題達成了合意且出借方已經(jīng)實際將款項交付給借款方，即可認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取利息的行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應(yīng)認(rèn)定為非典型的擔(dān)保方式（注釋6）”。

從以上兩案例法院判決來看，對于“明為**”而“實為**”一類合同糾紛時，法院并不必然支持哪一方，基礎(chǔ)合同的法律關(guān)系仍是判案的根本，對合同雙方的內(nèi)部有效，若涉及外部關(guān)系人則不能對抗“第三人”。 

明股實債因融資需求而發(fā)生，也因不符合行業(yè)規(guī)范受到各方挑戰(zhàn)，但基礎(chǔ)合同關(guān)系仍受法律保護，交易雙方在處理會計、稅務(wù)、法律時仍應(yīng)遵從“實質(zhì)重于形式”原則進行處理。但明股實債在實務(wù)中也常常碰壁，遇到各種困難，如：明股實債型的私募基金基本無法在中基協(xié)系統(tǒng)中完成備案；明股實債的稅務(wù)處理不受稅務(wù)機關(guān)理解認(rèn)可；明股實債合同容易形成合同糾紛，融資方在多形式增加信用措施后會大大加重借款人融資難度和負擔(dān)等。

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原標(biāo)題： 專業(yè)研究：明股實債的會計、稅務(wù)、法律全解析