明辨律法 作者：黑丹妮 鄭宏宇
來源：投融資與訴訟
為盤活國(guó)有資產(chǎn)，國(guó)有企業(yè)多有出租其名下劃撥土地及（或）其上房屋給承租人，由后者用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)的情形。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條第一款規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：
（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；
（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；
（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！?br/>
但在實(shí)際操作中，國(guó)有企業(yè)出租時(shí)由于種種原因，可能就未辦理經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)的手續(xù)。隨之而來的問題是，在未經(jīng)批準(zhǔn)情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力是否會(huì)受到影響，是否因此而無效？
1.國(guó)務(wù)院于1990年5月19日發(fā)布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國(guó)務(wù)院令第五十五號(hào)）（下稱《暫行條例》）相關(guān)規(guī)定：
第四十四條：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！?br/>
第四十五條：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理?！?br/>
第四十六條：“對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款?！?br/>
2.于1995年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規(guī)定為：“以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”《城市房地產(chǎn)管理法》雖經(jīng)2007年、2009年、2019年修訂，但均未涉及對(duì)該條款的具體修改，僅是條款序數(shù)變動(dòng)，原為該法第五十五條，現(xiàn)為第五十六條。
3. 從上述《暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定來看，顯然存在著沖突：對(duì)于劃撥土地的租賃，《暫行條例》設(shè)定了前置審批程序及租賃條件，而《城市房地產(chǎn)管理法》則未設(shè)置相同的限制，僅規(guī)定需將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。
4.對(duì)于這種沖突，原國(guó)家土地管理局于1996年9月4日作出《關(guān)于執(zhí)行<城市房地產(chǎn)管理法>和國(guó)務(wù)院55號(hào)令有關(guān)問題的批復(fù)》（國(guó)地批〔1996〕89號(hào)）如下：
5.關(guān)于國(guó)務(wù)院５５號(hào)令與《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱法律）在執(zhí)行中如何銜接的問題。法律施行后，國(guó)務(wù)院５５號(hào)令繼續(xù)有效，國(guó)務(wù)院５５號(hào)令的規(guī)定與法律的規(guī)定相一致的，應(yīng)結(jié)合起來執(zhí)行；法律沒有規(guī)定而國(guó)務(wù)院５５號(hào)令已有明確規(guī)定，應(yīng)按國(guó)務(wù)院５５號(hào)令執(zhí)行；法律雖有原則規(guī)定，但根據(jù)法律規(guī)定必須依照國(guó)務(wù)院規(guī)定執(zhí)行的，在國(guó)務(wù)院新的規(guī)定出臺(tái)之前，應(yīng)按國(guó)務(wù)院５５號(hào)令或國(guó)務(wù)院其他有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；國(guó)務(wù)院５５號(hào)令有關(guān)條款與法律規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定執(zhí)行?！?br/>
6.根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條的規(guī)定，房屋所有權(quán)人以營(yíng)利為目的，將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)上繳租金中所含的土地收益，實(shí)施該條的具體辦法由國(guó)務(wù)院制定。目前，國(guó)務(wù)院尚未制定具體辦法，應(yīng)暫按國(guó)務(wù)院５５號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定執(zhí)行。國(guó)務(wù)院有關(guān)實(shí)施第五十五條的具體辦法出臺(tái)后，按該辦法執(zhí)行。當(dāng)事人未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將劃撥土地使用權(quán)連同地上建筑物出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其租賃行為違反國(guó)務(wù)院５５號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定，應(yīng)按照國(guó)務(wù)院５５號(hào)令第四十六條的規(guī)定給予行政處罰?！?br/>
在未經(jīng)批準(zhǔn)情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同到底有效無效的問題，司法實(shí)踐中多以《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條的規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷和說理，但仍然出現(xiàn)不同的裁判觀點(diǎn)。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)）第十四條：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?br/>
最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）第15條：“正確理解、識(shí)別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場(chǎng)交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！?br/>
【裁判觀點(diǎn)一】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。
案例一：合肥宏勝物流有限公司、長(zhǎng)豐縣崗集鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛【(2018)最高法民申4113號(hào)】
最高人民法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。本案中，崗集鎮(zhèn)政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮(zhèn)汽車大市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理招標(biāo)合同，約定崗集鎮(zhèn)政府將案涉國(guó)有劃撥土地使用權(quán)租賃給宏勝公司從事商業(yè)建設(shè)、經(jīng)營(yíng)，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，不符合《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，宏勝公司、崗集鎮(zhèn)政府均應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。
案例二：拔學(xué)俊與玉溪市液化石油氣儲(chǔ)備供應(yīng)站合同糾紛【（2010）云高民一終字第28號(hào)】云南省高級(jí)人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：“……”。第四十五條規(guī)定：“……”。本案中，雙方簽訂的土地租賃合同并未經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，雙方簽訂的《土地承包經(jīng)營(yíng)合同書》違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同。
【裁判觀點(diǎn)二】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應(yīng)認(rèn)定為有效合同。
案例一：大連潤(rùn)澤房屋開發(fā)有限公司、大連麒運(yùn)飼料有限公司與大連潤(rùn)澤房屋開發(fā)有限公司、大連麒運(yùn)飼料有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛【(2015)民申字第1860號(hào)】
最高人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條關(guān)于劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不得出租的規(guī)定，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，不能因?yàn)轺柽\(yùn)公司與大良公司租賃場(chǎng)地的合同未經(jīng)批準(zhǔn)，違反了相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定而否定該合同的效力。
案例二：天津津港綠源農(nóng)作物種植專業(yè)合作社、大港油田集團(tuán)團(tuán)泊洼開發(fā)公司土地租賃合同糾紛【（2019）最高法民申1160號(hào)】
最高人民法院認(rèn)為：盡管綠源合作社主張其與團(tuán)泊洼公司之間的合同無效，但綠源合作社未提供證據(jù)證明上述約定為格式條款，而且綠源合作社與團(tuán)泊洼公司簽訂的《土地租賃合同書》即使不符合《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定，亦不能改變雙方之間的土地租賃關(guān)系，也不能證明綠源合作社提出的團(tuán)泊洼公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張成立。更為重要的是，依據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十五條規(guī)定的精神，《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定不應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
【裁判觀點(diǎn)三】未經(jīng)批準(zhǔn)就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力視其是否損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益而定。
案例一：湖北第二師范學(xué)院、湖北永隆置業(yè)投資有限公司合同糾紛【（2019）最高法民申5003號(hào)】
最高人民法院認(rèn)為：雖然案涉教育資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中所涉劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓尚未經(jīng)有審批權(quán)的人民政府審批，違反了相關(guān)程序規(guī)定，但不宜依此對(duì)案涉教育資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力作否定性評(píng)價(jià)，需根據(jù)協(xié)議約定內(nèi)容和當(dāng)事人的實(shí)際履行情況等因素綜合判斷。鑒于案涉劃撥土地使用權(quán)系由湖北二師直接轉(zhuǎn)讓至永隆公司出資成立的武昌工學(xué)院名下，繼續(xù)作為教育用地使用，未改變?cè)搫潛芡恋氐霓k學(xué)用途；同時(shí)，協(xié)議履行過程中，湖北二師已先后向湖北省教育廳、湖北省財(cái)政廳如實(shí)申報(bào)了資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的對(duì)象、區(qū)位、范圍和價(jià)格等重要事項(xiàng)，上述部門均同意該資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并作出同意補(bǔ)辦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的復(fù)函；此外，案涉教育資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)的負(fù)擔(dān)作了明確約定，并無規(guī)避法律監(jiān)管和行政審批，謀取不正當(dāng)利益的情形。故，案涉教育資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雖涉及對(duì)劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但并未損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的法定情形。
案例二：廣東省電信規(guī)劃設(shè)計(jì)院有限公司、廣東省對(duì)外貿(mào)易職業(yè)技術(shù)學(xué)校租賃合同糾紛【(2019)粵民申8857號(hào)】
廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為：對(duì)外貿(mào)易學(xué)校將政府無償劃撥給其用于教育和公益用途的土地出租給電信設(shè)計(jì)院，且未按照《暫行條例》第四十五條的要求辦理相關(guān)手續(xù)，違反了《暫行條例》第四十四條和第四十五條的規(guī)定。電信設(shè)計(jì)院并未提交充分的證據(jù)證明其租用的土地及上蓋房屋用于公益用途而非商業(yè)用途，二審判決認(rèn)定案涉《租賃合同》屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益”的情形，為無效合同并無不當(dāng)。
四、律師評(píng)析
結(jié)合上述案例來看，對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)情況下劃撥土地及（或）其上房屋租賃合同效力的認(rèn)定問題，主要從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定；（2）違反《暫行條例》第四十四條和四十五條的規(guī)定是否侵害了社會(huì)公共利益。（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定
結(jié)合上述案例來看，司法實(shí)踐中識(shí)別《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于“效力性強(qiáng)制規(guī)定”還是“管理性強(qiáng)制規(guī)定”未在個(gè)案中進(jìn)行統(tǒng)
（1）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦不清晰。
最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）（下稱《九民紀(jì)要》）第30條【強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別】就二者的區(qū)分特地進(jìn)行了指導(dǎo)，即人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，《暫行條例》第四十四條和第四十五條并不限制劃撥土地的出租，但是考慮到劃撥土地?zé)o償獲取的特性，為防止國(guó)家利益遭受損失，特別在第四十五條中對(duì)劃撥土地出租的前置審批程序和出租條件進(jìn)行規(guī)定。該條款所保護(hù)的法益類型應(yīng)是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如果對(duì)劃撥土地的出租完全不加以限制，則可能導(dǎo)致劃撥土地在市場(chǎng)上肆意流轉(zhuǎn)，造成土地市場(chǎng)混亂的局面。
但《九民紀(jì)要》出臺(tái)后，法院以《暫行條例》第四十四條和第四十五條為據(jù)裁判的，仍存在裁決有效、裁決無效的不同可能，盡管似與《九民紀(jì)要》要求的“同案同判思維”不相符合，若短期內(nèi)無進(jìn)一步明確的相關(guān)規(guī)定，《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定仍會(huì)存在爭(zhēng)議。
（1）建議在出租劃撥土地及其上房屋時(shí)，按照《暫行條例》及《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，依法進(jìn)行前置審批手續(xù)，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向主管部門補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以出租所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。如公司作為承租人承租劃撥土地及其上房屋的，應(yīng)事先要求出租人與主管部門進(jìn)行充分溝通，確保案涉土地能夠簽訂出讓合同，并在租賃合同中明確由出租人負(fù)責(zé)辦理相關(guān)報(bào)批手續(xù)、補(bǔ)交土地出讓金，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。
（2）如客觀上未能就劃撥土地出租辦理審批手續(xù)的，應(yīng)在出租土地時(shí)明確要求承租人在使用土地時(shí)不得改變土地用途，同時(shí)仍應(yīng)及時(shí)補(bǔ)交土地出讓金，以變相獲得主管部門對(duì)出租劃撥土地行為的認(rèn)可，降低租賃合同被認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“明辨律法”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載，謝謝！
原標(biāo)題： 劃撥土地及地上房屋租賃合同的法律效力
