作者：王懷志鄭宏宇

來源：投融資與訴訟（ID：trzlaw）

問題的提出

根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，對(duì)在性質(zhì)上不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，不得主張優(yōu)先受償權(quán)。司法實(shí)踐中，不少法院以此為理由，否定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)此，不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程如何界定，范圍包括哪些？如未否定承包人優(yōu)先受償權(quán)，該如何行使？這些問題不僅關(guān)乎優(yōu)先受償權(quán)制度的立法本意，更對(duì)當(dāng)事人尤其是承包人權(quán)利的行使有重要的現(xiàn)實(shí)意義。因此，筆者以該問題作為切入點(diǎn)，來探討不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程的范圍，以及承包人該如何行使優(yōu)先受償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）規(guī)定了五類工程作為“不宜折價(jià)、拍賣建設(shè)工程”的典型樣本。之所以這樣規(guī)定，可能會(huì)存在兩方面的考慮或意義。第一，立法者認(rèn)為承包人的優(yōu)先受償權(quán)劣后于其他價(jià)值目標(biāo)，如公眾的居住安全、公告事務(wù)及社會(huì)公益事業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。第二，特定情形下的優(yōu)先受償權(quán)在操作層面難以操作無法實(shí)現(xiàn)，如附屬工程缺乏經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立價(jià)值，無法在法律上進(jìn)行獨(dú)立轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)權(quán)利。因此，建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣不應(yīng)導(dǎo)致承包人優(yōu)先受償權(quán)在根源上的喪失，而是在權(quán)利行使的實(shí)踐操作層面來說，承包人的優(yōu)先受償權(quán)客觀上無法實(shí)現(xiàn)或不能直接行使。

公共利益的范圍界限模糊不清，裁判者難免陷入界定公共利益與私權(quán)和公權(quán)孰優(yōu)的疑難境地，最終可能會(huì)以模糊的公共利益排除優(yōu)先受償權(quán)。而對(duì)于從增強(qiáng)法的穩(wěn)定性以及維護(hù)私權(quán)的預(yù)期考慮來看，應(yīng)從從嚴(yán)解釋“不宜折價(jià)、拍賣”。

筆者檢索了相關(guān)司法判例，來分析、理解“不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程”承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使。

1．如建設(shè)工程雖與公共利益有關(guān)聯(lián)，但權(quán)屬轉(zhuǎn)移不影響公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的建設(shè)工程，不宜認(rèn)為“不宜折價(jià)、拍賣”

（1）中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司吉林市東升支行與吉林市碧碧溪外國(guó)語實(shí)驗(yàn)學(xué)校、吉林市碧碧溪經(jīng)貿(mào)信息咨詢有限責(zé)任公司金融借款合同糾紛案

在該案中，最高人民法院認(rèn)為，“基于社會(huì)公共利益考量，教育用地與教育設(shè)施確實(shí)具有不同于普通財(cái)產(chǎn)的特殊性。該種特殊性表現(xiàn)在教育設(shè)施具有特定用途。但目前法律、行政法規(guī)中對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行教育用地或教育設(shè)施卻并無限制性或禁止性規(guī)定。因此，只要不影響教育用地與教育設(shè)施的正常使用，人民法院是可以采取必要的執(zhí)行措施?！?/p>

【案件來源：最高人民法院(2015)執(zhí)申字第55號(hào)，2015.08.05裁判】

（2）博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽(yáng)廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，最高人民法院認(rèn)為，“人防工程只是對(duì)相關(guān)建筑工程在戰(zhàn)時(shí)及緊急狀態(tài)下確保能夠發(fā)揮特定用途有特別要求，但其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和可交易屬性是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的”，故認(rèn)定承包人對(duì)人防工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

【案件來源：最高人民法院(2014)民一終字第61號(hào)，2014.09.10裁判】

（3）濟(jì)南舜聯(lián)建設(shè)集團(tuán)有限公司與山東壽光天富人防工程開發(fā)服務(wù)中心、房來恩等建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院判決（山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2013）濰民初字第162號(hào)）認(rèn)為，“舜聯(lián)公司就工程款對(duì)壽光市人民商場(chǎng)人防工程（天富人防商城）享有優(yōu)先受償權(quán)。”一審判決后，雙方未就優(yōu)先受償權(quán)問題提起上訴。

【案件來源：山東省高級(jí)人民法院(2014)魯民一終字第326號(hào)，2015.04.15裁判】

小 結(jié)：

對(duì)于民營(yíng)主體創(chuàng)辦的圖書館、博物館、醫(yī)院、學(xué)校等，在存在轉(zhuǎn)讓可能性的情況下，也應(yīng)當(dāng)允許成立優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)《人民防空法》第5條、第18條、第20條、第22條、第26、第27條的規(guī)定，人防工程包括為保障戰(zhàn)時(shí)人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫(yī)療救護(hù)等而單獨(dú)修建的地下防護(hù)建筑，以及結(jié)合地面建筑修建的戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室；城市新建民用建筑，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室；人防工程由投資者使用管理，收益歸投資者所有；國(guó)家鼓勵(lì)平時(shí)利用人防工程為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和人民生活服務(wù)，但平時(shí)利用人防工程不得影響其防空效能，并保證戰(zhàn)時(shí)發(fā)揮效能。據(jù)此，對(duì)于“平戰(zhàn)結(jié)合”型人防工程，無論平時(shí)如何流轉(zhuǎn)，如何使用，都不影響其戰(zhàn)時(shí)發(fā)揮防空功能，故承包人對(duì)此類人防工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

2．不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程能夠產(chǎn)生其他收益，該收益可作為工程折價(jià)、拍賣價(jià)款的替代物，從而承認(rèn)承包人對(duì)工程收益的優(yōu)先受償權(quán)

• 小結(jié)：

最高人民法院2006年6月14日針對(duì)江西省高級(jí)人民法院作出的《關(guān)于公路建設(shè)單位對(duì)公路收費(fèi)權(quán)是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)以及建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的請(qǐng)示的答復(fù)》（[2005]執(zhí)他字第31號(hào)）中表示：“《合同法》二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程的折價(jià)或者拍賣雖原則上指工程所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但對(duì)收費(fèi)公路這類特殊工程的可轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營(yíng)權(quán)，也應(yīng)適用。因此，申請(qǐng)執(zhí)行人作為公路施工單位，有權(quán)通過對(duì)被執(zhí)行人享有的公路工程經(jīng)營(yíng)權(quán)的執(zhí)行優(yōu)先受償。車輛通行收費(fèi)權(quán)是公路經(jīng)營(yíng)權(quán)中的主要內(nèi)容，執(zhí)行中可以轉(zhuǎn)讓收費(fèi)權(quán)或者直接從所收費(fèi)中提取款項(xiàng)。施工單位的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)及于該收費(fèi)權(quán)，可以從提取的款項(xiàng)中優(yōu)先受償。根據(jù)《擔(dān)保法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于異議人就公路收費(fèi)設(shè)定的質(zhì)押權(quán)。”。顯然，最高人民法院并未否定承包人對(duì)不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，反而將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)并非局限于以工程折價(jià)、拍賣的收益來保護(hù)承包人的權(quán)利，建設(shè)工程本身所產(chǎn)生的其他收益亦可作為承包人優(yōu)先受償?shù)男袨閷?duì)象。

3．“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程如學(xué)校、醫(yī)院等公益性建設(shè)工程不再用于既定用途時(shí)，或者有償轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許承包人享有優(yōu)先受償權(quán)

（1）中城建第九工程局有限公司訴上海歐華職業(yè)技術(shù)學(xué)院建設(shè)工程合同糾紛案

在該案中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，“雖然系爭(zhēng)工程的用途為學(xué)校，但各方均確認(rèn)工程的現(xiàn)狀是空置，且中西進(jìn)修學(xué)院的辦學(xué)許可證已經(jīng)過期，系爭(zhēng)工程目前并未實(shí)際用于辦學(xué)，故原審認(rèn)定其屬于不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程缺乏依據(jù)?！?/p>

【案件來源：上海市第一中級(jí)人民法院（2014）滬一中民二（民）終字第3228號(hào)，2015.01.15裁判】

（2）陜西華達(dá)建設(shè)工程有限公司與渭南高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)侵權(quán)責(zé)任糾紛案

在該案中，陜西省高級(jí)人民法院認(rèn)為，“華達(dá)公司雖然不能通過折價(jià)或者拍賣教學(xué)樓、實(shí)驗(yàn)樓的方式達(dá)到優(yōu)先受償?shù)哪康?，但是，?dāng)發(fā)包人凱通公司向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓該建設(shè)工程、被告高新區(qū)管委會(huì)接盤時(shí)，華達(dá)公司對(duì)該工程轉(zhuǎn)讓的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)利?！?/p>

【案件來源：陜西省高級(jí)人民法院（2013）陜民一終字第00104號(hào)，2014.02.13裁判】

在該案中，江西省高級(jí)人民法院認(rèn)為，“本案標(biāo)的物是龍達(dá)公司辦公大樓的裝飾工程以及附屬工程，一審法院判令大立公司在涉案建筑物因裝修而增加價(jià)值的范圍內(nèi)享有工程款優(yōu)先受償權(quán)，既符合上述規(guī)定，亦與大立公司主張優(yōu)先受償權(quán)指向的范圍一致。再次，本案大立公司所做裝飾工程屬于在原土建工程上的添附，無法單獨(dú)拍賣，一審判決主文對(duì)本案優(yōu)先受償權(quán)范圍予以屆定，便于評(píng)估機(jī)構(gòu)將二者的價(jià)款分開估算，從而有利于執(zhí)行。因此，大立公司所提建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容是明確的，一審判決第二項(xiàng)不存在違背‘不告不理’原則的情形?！?/p>

【案件來源：江西省高級(jí)人民法院(2015)贛民一終字第54號(hào)，2015.04.13裁判】

（2）北京順鑫天宇建設(shè)工程有限公司與北京市順義大龍城鄉(xiāng)建設(shè)開發(fā)總公司、滿洲里市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審判決（內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（2012）內(nèi)民一初字第9號(hào)民事判決）認(rèn)為，“本案糾紛涉及的只是滿洲里外交會(huì)館3#館工程的裝修裝飾部分，并非工程全部，天宇公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不符合《合同法》第二百八十六條之規(guī)定，其要求行使優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)，不予支持，依法予以駁回?！币粚徟袥Q宣判后，雙方未就此爭(zhēng)議焦點(diǎn)提起上訴。

【案件來源：最高人民法院(2014)民一終字第16號(hào)，2014.06.17裁判】

• 小結(jié)：

最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》(2004民一他字第14號(hào))明確“裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第18條規(guī)定，“裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”。

“裝飾裝修工程師以已經(jīng)建造的建筑物為基礎(chǔ)件的一種二次加和修繕”④，在裝飾裝修工程中，承包人的工作行為使原先的建筑工程或不動(dòng)產(chǎn)得以增值。在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，受到三個(gè)方面的限制。第一，發(fā)包人是該工程的所有權(quán)人。在司法實(shí)踐中，通常會(huì)存在發(fā)包人不是工程的所有權(quán)人，是通過租賃、聯(lián)營(yíng)等方式實(shí)際占有和使用人，在該種情況下，裝飾裝修工程的承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。第二，承包人與建筑物的所有權(quán)人存在合同關(guān)系。第三，承包人只能在建筑物因裝飾裝修而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

江西高院(2015)贛民一終字第54號(hào)案例明確了承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的方式：審判階段，法院應(yīng)當(dāng)明確判決承包人在欠付工程款的范圍內(nèi)就裝修裝飾工程折價(jià)、拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；執(zhí)行階段，法院應(yīng)當(dāng)將裝修裝飾工程與其他工程分別進(jìn)行評(píng)估，確定各自在總價(jià)值中的比例，然后一并拍賣，拍賣成交后再確定裝修裝飾工程承包人可以優(yōu)先受償?shù)慕痤~。

在該案中，重慶市高級(jí)人民法院認(rèn)為：“重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司對(duì)重慶市弘山川光電股份有限公司所有的位于重慶市云陽(yáng)工業(yè)園區(qū)B區(qū)范圍內(nèi)的LED節(jié)能燈生產(chǎn)項(xiàng)目一期1、2、3、4、5號(hào)廠房及廠區(qū)圍墻、道路、管網(wǎng)等建設(shè)工程在2041.06794萬元工程價(jià)款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)”。

【案件來源：重慶市高級(jí)人民法院(2014)渝高法民終字第00054號(hào)，2014.11.19裁判】

（2）浙江杭蕭鋼構(gòu)股份有限公司與中國(guó)重汽集團(tuán)大同齒輪有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院大同市中級(jí)人民法院（2012）同商初字第16號(hào)判決認(rèn)為，“鋼結(jié)構(gòu)廠房是勞動(dòng)生產(chǎn)的一個(gè)場(chǎng)所，具有普遍的使用價(jià)值，完全可以通過評(píng)估估價(jià)，并不存在不宜折價(jià)拍賣的情形，故對(duì)原告主張對(duì)標(biāo)的工程鋼結(jié)構(gòu)廠房行使優(yōu)先受償權(quán)予以支持”。二審法院山西省高級(jí)人民法院維持原判。

【案件來源：山西省高級(jí)人民法院(2014)晉商終字第48號(hào)，2014.10.14裁判】

（3）福建省永泰建筑工程公司與福建明獅水泥有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院三明市中級(jí)人民法院（2013）三民初字第227號(hào)民事判決認(rèn)為，“永泰公司在明獅公司欠付的工程款7472902.89元范圍內(nèi)對(duì)所承建的明獅公司2500t／d水泥熟料新型干法生產(chǎn)線工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)”。二審法院福建省高級(jí)人民法院維持原判。

【案件來源：福建省高級(jí)人民法院(2014)閩民終字第897號(hào)，2014.12.18裁判】

（4）浙江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司與浙江云海藥業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院衢州市中級(jí)人民法院（2008）衢中民一初字第13號(hào)民事判決認(rèn)為，“本案云海公司中藥材加工生產(chǎn)線不屬于公益建筑工程，依其性質(zhì)可以折價(jià)或拍賣。在5337500元工程款范圍內(nèi)建工集團(tuán)對(duì)所承建的云海公司中藥材生產(chǎn)加工線工程的折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)”。二審法院浙江省高級(jí)人民法院維持原判。

【案件來源：浙江省高級(jí)人民法院 (2008)浙民一終字第276號(hào)，2008.12.19裁判】

• 小結(jié)：

上述四案中，二審法院均維持一審法院關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的判決內(nèi)容。在該類案件中，法院則認(rèn)為廠房（生產(chǎn)線）具有普遍的使用價(jià)值，完全可以通過評(píng)估估價(jià)，且不屬于公益建設(shè)工程，不存在不宜折價(jià)、拍賣的情形，依其性質(zhì)可以可以通過評(píng)估估價(jià)。

如同裝修裝飾工程承包人須將工程整體拍賣才能實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。工業(yè)廠房、生產(chǎn)線、廠區(qū)道路通常屬于發(fā)包人工廠的一部分，雖然價(jià)值上獨(dú)立，但自然屬性與使用功能上并不獨(dú)立，需要連同土地使用權(quán)、其他設(shè)備設(shè)施等整體一并拍賣，承包人權(quán)利才能真正實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，法院判決承包人對(duì)工業(yè)廠房、生產(chǎn)線、廠區(qū)道路工程享有優(yōu)先受償權(quán)，體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利的保護(hù)，如果對(duì)整體工程無法或者不能整體順利折價(jià)、拍賣的，承包人在實(shí)體上享有優(yōu)先受償權(quán)沒有問題，但是要實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)客觀上不現(xiàn)實(shí)。

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是承包人對(duì)發(fā)包人建設(shè)工程折價(jià)或拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。一旦工程被認(rèn)定為“不宜折價(jià)、拍賣”，即便承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利在實(shí)踐操作亦難以得到實(shí)現(xiàn)。結(jié)合上述分析及司法判例，筆者認(rèn)為，第一，對(duì)“不宜折價(jià)、拍賣”的工程范圍應(yīng)當(dāng)做縮小解釋。一方面在立法層面縮小“不宜折價(jià)、拍賣”的工程范圍，另一方面則是在司法實(shí)踐中把握，只要折價(jià)、拍賣不損害國(guó)家、公共利益的，應(yīng)采取折價(jià)、拍賣的方式來保護(hù)承包人的利益。第二，將優(yōu)先受償權(quán)的范圍做擴(kuò)大解釋，在工程客觀上無法折價(jià)、拍賣的，但其可以以其他方式取得收益的，該種收益亦應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先受償權(quán)的行為對(duì)象。

參考文獻(xiàn)：

①梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，載《人民法院報(bào)》2000年12月1日。

②陳柏新：《<合同法>第286條司法適用疑難問題探討》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，第76頁(yè)。

③張東旺、孟憲東：《論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2001年第3期，第48頁(yè)。

④奚曉明、韓延斌、王林清：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第387頁(yè)。

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原標(biāo)題： 不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，承包人如何行使優(yōu)先受償權(quán)