專注不良和法律顧問律師團 作者：王利平，華城深圳
來源：專注不良和法律顧問律師團（ID：gh_c1d0498f9733）
序 言
代位權(quán)訴訟是指因債務人怠于行使對次債務人的債權(quán)，對債務人享有到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)以自己的名義向次債務人主張權(quán)利，但是相應權(quán)利屬于債務人自身的除外。代位權(quán)訴訟對于保護債權(quán)人的合法權(quán)益，減少糾紛，節(jié)約司法資源等方面有著非常積極的作用?，F(xiàn)實中，“三角債”、“連環(huán)債”經(jīng)常困惑各類債權(quán)人。在“現(xiàn)金為王”的經(jīng)濟活動中，債權(quán)人如何運用法律手段實現(xiàn)相應債權(quán)，無論是在民商訴訟中還是在不良資產(chǎn)處置中，都是應當思考的問題?，F(xiàn)實中，債權(quán)人代位權(quán)訴訟相對較少，主要是因為債權(quán)人的舉證困難，時間較長，還存在訴訟費和律師費的預付問題，訴訟成本較高等問題，嚴重影響了債權(quán)人代位權(quán)訴訟的積極性。本文通過對“債權(quán)人代位權(quán)訴訟”的簡單介紹，互相探討和學習作為債權(quán)人應當如何積極利用代位權(quán)的訴訟為實現(xiàn)相應債權(quán)而努力。
一、主體問題
代位權(quán)訴訟的主體主要是債權(quán)人、債務人、次債務人等。根據(jù)《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日起生效）第535條規(guī)定：“因債務人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務人自身的除外?！?。因此，無論是債權(quán)人對債務人的債權(quán)，還是債務人對次債務人的債權(quán)，相應債權(quán)不應當屬于專屬于債務人的自身的債權(quán)。比如基于繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、勞動、人身傷害等人身的專屬關(guān)系形成的撫恤金、撫養(yǎng)費、養(yǎng)老金等，不得通過代位權(quán)訴訟的方式處理。同時，無論是債權(quán)人對債務人的債權(quán)，還是債務人對次債務人的債權(quán)，兩個方面的債權(quán)都應當?shù)狡?。任何一方的債?quán)沒有到期的，則債權(quán)人無權(quán)行使代位權(quán)訴訟。
根據(jù)《中華人民共和國民法典》第535條的規(guī)定，債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中可以以自己名義作為原告，被告是次債務人。而作為債務人是作為原告還是第三人，民法典沒有明確規(guī)定，需要后期的相應司法解釋確定。之前有明確的規(guī)定的，比如《廣東省高級人民法院關(guān)于民商事審判適用代位權(quán)制度若干問題的指導意見》（粵高法2003第200號）第7條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債務人沒有參加訴訟的，法院不應主持調(diào)解”。《合同法司法解釋一》（已經(jīng)于2020年12月30日失效）第16條明確規(guī)定：“債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人”。之前，相應規(guī)定，明確了，債務人應當列為第三人，不應當列為被告。在《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（2021年1月1日起施行）序號中的第16和17明確規(guī)定了《合同法司法解釋一》和《合同法司法解釋二》已經(jīng)失效。筆者經(jīng)過查找，沒有查找到明確規(guī)定。但是，債權(quán)人為原告，次債務人為被告，債務人為第三人，這樣的訴訟地位符合法理，也符合民事訴訟法中的立案條件和舉證責任的原則，后期應當會有相應明確的規(guī)定。在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人已經(jīng)取代了債務人的地位，因此債務人不能是原告，也不能作為被告，只能作為第三人參加訴訟。同時，在代位權(quán)訴訟中，由于是原告需要舉證證明債權(quán)人對債務人是合法的債權(quán)，證明債務人怠于行使到期債權(quán)造成債權(quán)人損害。債務人作為第三人參加訴訟更加有利于法院查清事實，妥善解決相應“三角債”“連還債”的糾紛。在實踐中，債務人參加訴訟的可能性相對較小，這也增加了債權(quán)人的舉證難度，同時導致法院審理案件時間較長。
二、有關(guān)管轄和立案問題
代位權(quán)訴訟與一般訴訟沒有本質(zhì)區(qū)別，應當適用“原告就被告”的基本管轄原則。在代位權(quán)訴訟中，被告為次債務人，則應當向次債務人所在地法院起訴。《合同法司法解釋一》（已經(jīng)于2020年12月30日失效）第14條明確規(guī)定了債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。同時，第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟?！睂τ趥鶆杖伺c次債務人之間有約定管轄或仲裁協(xié)議，能否對抗債權(quán)人？關(guān)于這一問題，實踐中有不同做法和觀點。根據(jù)最高人民法院的部分判決，相應觀點認為債務人與次債務人之間對于管轄約定或仲裁協(xié)議，不能對抗債權(quán)人的代位權(quán)訴訟，債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟仍然向次債務人的住所地法院起訴。
最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民轄終107號。認為債權(quán)人代位權(quán)之訴的法院管轄是由司法解釋規(guī)定的一種特殊的地域管轄，其效力高于債務人與次債務人上海城開集團合肥置業(yè)有限公司之間的約定，因此，本案的債權(quán)人代位權(quán)訴訟應當由被告住所地法院管轄。同時，最高人民法院（2019）最高法民轄終73號。認為債務人與次債務人簽訂的合同明確約定了案件應當由湘潭仲裁委審理，但是債權(quán)人既非仲裁條款所涉合同的一方當事人，亦非仲裁條款所涉合同權(quán)利義務的受讓人，且約定的仲裁管轄與《合同法司法解釋一》第14條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)訴訟特殊地域管轄規(guī)定相沖突，因此，相應債權(quán)人不受相應仲裁條款的約束，案件應當由被告住所地法院管轄。
三、權(quán)利限制和舉證責任
債權(quán)人代位權(quán)訴訟是為了保護債權(quán)人，是一種債的保全措施。債權(quán)人在相應訴訟中享有原告的資格和充分的權(quán)利。相應債權(quán)人只能在自己對債務人的債權(quán)額度范圍內(nèi)向次債務人主張，并且不得超過債務人與次債務人之間的債權(quán)金額。對于專屬于債務人的債權(quán)，債權(quán)人不得提起代位權(quán)訴訟。
調(diào)解與和解是相應訴訟主體的權(quán)利，但是在代位權(quán)訴訟中，相應調(diào)解和解權(quán)利受到一定限制。因為，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，還存在債務人，如果相應債權(quán)人與次債務人進行調(diào)解和解可能會損害債務人的合法權(quán)益。根據(jù)目前的債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務人列為第三人，但是，債務人基本不出庭，或者債務人下落不明時，在證據(jù)足夠充分時，債權(quán)人為了節(jié)約訴訟時成本，往往不把債務人列為第三人，極少部分人民法院也不追加，在此種情況下，如果債權(quán)人和次債務人調(diào)解或和解，會影響和損害債務人的合法權(quán)益。當然，如果債權(quán)人、債務人、次債務人都參加庭審的情況下，人民法院在查清相應案件事實，并沒有損害其他第三人的合法權(quán)益的，債權(quán)人、債務人、次債務人當然是可以調(diào)解或和解的。
債權(quán)人代位權(quán)訴訟突破了債的相對性原則，是由于法律的特別規(guī)定，維護債權(quán)人等的合法權(quán)益。但是對債權(quán)人的相應權(quán)利應當予以限制，不能任意擴大。在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債權(quán)人的相應訴訟地位即代替了債務人作為原告的地位，債務人不得再向次債務人提起訴訟或者仲裁，但是與代位權(quán)訴訟無關(guān)或者超過相應金額的除外。債權(quán)人對于相應的舉證責任不是很嚴格，債權(quán)人初步證明相應事實即可。比如債權(quán)人需要舉證證明債務人與次債務人之間有債務，具體欠款金額，則需要次債務人舉證證明，如果要求債權(quán)人證明債務人和次債務人之間的具體欠款金額，有失公平，相應金額屬于商業(yè)秘密，債權(quán)人一般很難拿到。同時，次債務人應當對所欠債務人是否清償承擔舉證責任。
《中華人民共和國民法典》第535條規(guī)定：“因債務人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務人自身的除外?！薄！吨腥A人民共和國合同法》（已經(jīng)于2021年1月1日失效）第73條：規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！备鶕?jù)民法典和合同法的相應規(guī)定，可以看出，民法典明確規(guī)定了，債務人怠于行使相應債權(quán)的從權(quán)利，債權(quán)人也可以代位權(quán)訴訟，而合同法是沒有這個規(guī)定的。民法典比合同法擴大了代位權(quán)訴訟的權(quán)利范圍，民法典把代位權(quán)訴訟的相應權(quán)利擴大到從權(quán)利，提現(xiàn)了支持和鼓勵債權(quán)人代位權(quán)訴訟。筆者推測，在今后的相應司法解釋或者規(guī)定中，很可能會出臺更加有利于債權(quán)人代位權(quán)訴訟的相應司法解釋或規(guī)定。債權(quán)人將來應當積極運用代位權(quán)訴訟維護自己的合法權(quán)益，代位權(quán)訴訟對不良資產(chǎn)處置中的金融債權(quán)人和民間的各類債權(quán)人將起到積極的作用。
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