破產(chǎn)法律評論 作者：徐元永
來源：破產(chǎn)法律評論（ID：pochanfalvpinglun）
最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾巍Ｗ罡哳~抵押的優(yōu)點之一就在于避免了連續(xù)交易或金融授信借款中多次辦理抵押的繁雜手續(xù)，促使企業(yè)能夠獲得長期穩(wěn)定的融資渠道、提高交易效率。
最高額抵押所擔保的債權(quán)是未來發(fā)生的，具有不確定性，但其所擔保的債權(quán)額是確定的，即有最高限額。當?shù)盅汉贤s定的債權(quán)確定期間屆滿或者發(fā)生其他約定或法定的情形，最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)即確定（最高額抵押權(quán)的特定化），最高額抵押權(quán)即轉(zhuǎn)化為普通抵押權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第206條第（四）項的規(guī)定，抵押財產(chǎn)被查封是抵押權(quán)人債權(quán)確定的一個法定事由。在抵押財產(chǎn)被查封后，對于新增債權(quán)是否屬于抵押擔保范圍，實踐中有不同的認識。對此，筆者從以下幾個方面對該問題發(fā)表一些自己的看法。
一、最高額抵押所擔保債權(quán)的確定是指主債權(quán)的確定
在討論新增債權(quán)是否屬于抵押擔保范圍并具有優(yōu)先受償權(quán)之前，需要明確的是，抵押權(quán)人的債權(quán)確定指的是主債權(quán)的確定，不包括基于主債權(quán)而產(chǎn)生的利息等費用。主債權(quán)因查封等法定原因確定后至債權(quán)實際清償期間，基于主債權(quán)而產(chǎn)生的利息等費用也屬于抵押擔保范圍，抵押權(quán)人有權(quán)在最高額抵押限額內(nèi)以抵押財產(chǎn)的價值優(yōu)先受償。也就是說，基于主債權(quán)而產(chǎn)生的利息等費用仍屬于抵押擔保范圍，其優(yōu)先性并不因抵押權(quán)人是否知曉抵押財產(chǎn)被查封的事實而受影響。
對此，最高法院在（2012）民再申字第212號“岳陽友協(xié)置業(yè)有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳榮華，佛山市友協(xié)國際貿(mào)易有限公司、常謙進、徐可明借款合同糾紛再審案”中認為：關于查封之后因主債權(quán)產(chǎn)生的利息、罰息是否屬于最高額抵押擔保范圍問題。根據(jù)物權(quán)法第二百零六條第四項，抵押財產(chǎn)被查封、扣押的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定。根據(jù)擔保法司法解釋第八十一條，最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。……上述規(guī)定旨在確定主債權(quán)范圍，并未將主債權(quán)確定后至實際清償期間產(chǎn)生的利息等排除在抵押擔保范圍之外，主債權(quán)確定后產(chǎn)生的利息等均系基于主債權(quán)產(chǎn)生，應屬抵押擔保范圍。
二、最高額抵押財產(chǎn)被查封后新增債權(quán)是否屬于抵押擔保范圍
最高額抵押財產(chǎn)被查封后，抵押權(quán)人的債權(quán)即告確定，那么查封后新增債權(quán)（指主債權(quán)）是否屬于抵押擔保范圍，主要涉及到如何理解“最高額抵押所擔保債權(quán)的確定”時點。目前主要有“主觀說”與“客觀說”之分?！爸饔^說”認為，應以債權(quán)人知道或應當知道抵押物被查封的時間，作為最高額債權(quán)確定的節(jié)點。“客觀說”認為，應以法院客觀上采取查封的時間作為最高額債權(quán)確定的節(jié)點。二者的分歧在于對《物權(quán)法》第206條、《擔保法解釋》第81條及《查封規(guī)定》第27條的不同理解。司法實踐中，有的法院采取“主觀說”，有的法院采取“客觀說”，目前尚無統(tǒng)一的認識。
筆者認為，采取“主觀說”更符合最高額抵押擔保的立法本意。
第一，《查封規(guī)定》第27條與《物權(quán)法》第206條并非是非此即彼的關系，《查封規(guī)定》是對《物權(quán)法》的進一步細化，二者的內(nèi)在邏輯是一致。2004年《查封規(guī)定》第27條是對2000年《擔保法解釋》第81條的細化，而《物權(quán)法》第206條也基本上采納了《擔保法解釋》第81條的規(guī)定?！段餀?quán)法》第206條只是原則性規(guī)定了查封是抵押債權(quán)確定的法定事由，但并未否認抵押權(quán)人不知情情況下的新增債權(quán)屬于抵押擔保范圍。
第二，以抵押權(quán)人的主觀心理狀態(tài)（即知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封）作為主債權(quán)確定的時間點，使法律規(guī)定更具人性化色彩。在抵押權(quán)人對查封狀況不知情且沒有過錯的情況下，其作為善意方的合法權(quán)益，法律也應有保護的現(xiàn)實必要。
當?shù)盅簷?quán)人知道或者應當知道抵押物被查封時仍然新增債權(quán)的（如繼續(xù)發(fā)放貸款），表面上看似是一種嚴格履行合同義務的行為，實質(zhì)上卻是其故意擴大損失并將風險轉(zhuǎn)嫁至抵押人的做法。此種情況下，法律似無必要以犧牲抵押人的利益對抵押權(quán)人故意擴大的損失予以保護，應由其自行向債務人主張權(quán)利。
但當?shù)盅簷?quán)人為善意時，其對于抵押人擔保責任的擴大沒有惡意，而且抵押權(quán)人本身也可能是受害者（已發(fā)放的貸款存在無法收回的法律風險），此時將新增債權(quán)繼續(xù)納入抵押擔保范圍也并無不可。此種情況下，抵押人作為抵押財產(chǎn)的所有權(quán)人對于抵押物的查封狀態(tài)應是知情的，對其科以通知義務（盡管《查封規(guī)定》規(guī)定了法院的通知義務，但實踐中法院不通知反而成為常態(tài)）并以此作為是否減輕其擔保責任的考量因素，也符合權(quán)利義務對等的要求（誰受益誰通知）。
但需要注意的是，《查封規(guī)定》第27條第2款“受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實時起不再增加”，此處的“受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額”也應當指主債權(quán)的數(shù)額，而不包括利息、罰息等費用。
第三，最高額抵押是以抵押財產(chǎn)對將來一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)提供抵押擔保，其目的是為了簡化手續(xù)，方便當事人，促進資金融通。如果對抵押權(quán)人科以每筆交易前都需要調(diào)查核實抵押財產(chǎn)狀況的義務，不僅不現(xiàn)實，也嚴重影響交易的效率，與設定最高額抵押的立法本意相沖突。“客觀說”認為，查封是對抵押權(quán)的規(guī)制，抵押權(quán)人負有審查抵押財產(chǎn)是否查封的注意義務。抵押權(quán)人作為市場主體，在設定債權(quán)時也應當履行風險審查義務，這也恰恰是其承擔市場風險的表現(xiàn)。該觀點有一定的道理，但交易前核實抵押財產(chǎn)的查封狀態(tài)是否屬于抵押權(quán)人的法定或約定義務，尚有商榷的余地。首先，根據(jù)《查封規(guī)定》，抵押物被查封后法院應當通知抵押權(quán)人，在抵押權(quán)人沒接到通知的情況下，其完全有可能不知道查封事實。其次，除非最高額抵押合同對于抵押權(quán)人發(fā)放貸款前必須核實抵押財產(chǎn)的狀態(tài)另有約定，否則對抵押權(quán)人科以該種義務也沒有合同上的理由。
第四，采取“主觀說”不會擴大抵押人的擔保責任。抵押人以其抵押財產(chǎn)作為擔保，則意味著其對抵押財產(chǎn)可能用于清償債務已有完全的風險預判和承受能力。在沒出現(xiàn)抵押財產(chǎn)被查封的情況下，抵押人則需要以抵押財產(chǎn)在最高額限度內(nèi)優(yōu)先清償所擔保的債權(quán)總額；在抵押財產(chǎn)被查封的情況下（且抵押權(quán)人對查封不知情），認定新增債權(quán)仍屬于擔保范圍，并不實質(zhì)違背抵押人設定最高額抵押時的意愿，而且抵押人以抵押財產(chǎn)清償債務后，對債務人擁有追償權(quán)。
值得注意的是，此種情況即使不違背抵押人的意愿，在法律上卻可能影響到抵押人的債權(quán)人的利益，因為抵押財產(chǎn)負擔的增加將使得抵押人的債權(quán)人可受清償?shù)呢敭a(chǎn)范圍縮小。實際上，對于抵押人的債權(quán)人而言，其在抵押人的財產(chǎn)已被設定抵押的情況下仍然設定債權(quán)，即已表明其愿意承擔相應的法律風險（即一般情況下，其普通債權(quán)無法對抗抵押權(quán)）。
第五，“客觀說”具有無法克服的缺陷。由于“客觀說”以法院采取查封的時間來判斷抵押擔保的范圍，則意味著查封措施生效后的新增債權(quán)不再屬于抵押擔保范圍。而實際情況是，由于時間差的存在，極有可能出現(xiàn)抵押權(quán)人查詢抵押財產(chǎn)狀態(tài)時尚未查封但在發(fā)放貸款時被查封的情形，此時最高額抵押權(quán)人即便盡到了審慎的注意義務也無法避免損失。實踐中不可能要求抵押權(quán)人在貸款審批之前去查詢一次，如無查封則開始貸款審批流程，在發(fā)放貸款之前再查詢一次，如無查封則正式放款。即便如此，也有可能出現(xiàn)極端的情形：由于查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書送達時發(fā)生法律效力，但記載于抵押財產(chǎn)登記簿中仍需要一定的時間（最快也是當天完成），如果抵押權(quán)人放款時法院已送達協(xié)助執(zhí)行通知書但還未記載于登記簿，但在放款當天完成登記，新增債權(quán)如何處理？因此，采取“客觀說”具有上述無法克服的缺陷，“主觀說”則可以通過舉證證明抵押權(quán)人的主觀狀態(tài)來解決上述問題。
第六，法學理論主流觀點也支持“主觀說”。如曹士兵教授指出：“實務中，抵押財產(chǎn)可能因抵押人的其他債權(quán)人的申請而被查封、扣押，抵押權(quán)人并不知情，在抵押財產(chǎn)被查封、扣押之后新產(chǎn)生的債權(quán)是否屬于抵押權(quán)所擔保的范圍，在見解上存在分歧，有肯定說與否定說?！覈餀?quán)法、擔保法對此未作規(guī)定，為兼顧抵押權(quán)人與執(zhí)行債權(quán)人雙方的權(quán)益，應當以抵押權(quán)人知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押時為時間點，確定被擔保債權(quán)的范圍?！保ú苁勘骸吨袊鴵Ｖ贫扰c擔保方法（第四版）》，中國法制出版社，第316-317頁。）
三、相關建議
任何一種制度都不是盡善盡美的，無論是“主觀說”還是“客觀說”均有一定的道理，但究竟“主觀說”還是“客觀說”更為可取，需要在權(quán)衡利弊后通盤考量。但無論采取何種觀點，整體社會成本最低化無疑應是制度設計的重要考量因素，同時亦不能實質(zhì)影響最高額抵押擔保制度的價值。在司法實踐仍未形成統(tǒng)一意見前，為避免法律風險，建議各利益相關方均采取審慎態(tài)度，盡量避免糾紛的發(fā)生。
第一，對于抵押權(quán)人而言，在每次放款前盡可能全面調(diào)查核實抵押財產(chǎn)的狀態(tài)，在確認無查封后的“合理期限”內(nèi)發(fā)放貸款，確保放款時間先于查封時間。即使發(fā)生放款前抵押財產(chǎn)已查封的，在將來的訴訟過程中也能證明已盡到合理的注意義務。同時，還可以通過完善合同條款，約定抵押人或債務人負有及時告知查封事實的義務，以降低自身法律風險。
第二，對于法院而言，應當按照相關規(guī)定在查封抵押財產(chǎn)后及時通知抵押權(quán)人，以“一紙通知”結(jié)束各方的紛爭，以實現(xiàn)法律效果與社會效果的共贏。
第三，對于抵押人而言，應時刻關注抵押財產(chǎn)的狀態(tài)，在抵押財產(chǎn)查封后及時通知抵押權(quán)人，以確定抵押財產(chǎn)的擔保范圍，達到降低自身損失的目的。
第四，對于債務人而言，也不要抱著“事不關己高高掛起”的心態(tài)，及時通知及時止損，畢竟最終的債還是都要自己來還的。
第五，對于抵押登記部門而言，一方面應嚴格按照《不動產(chǎn)登記暫行條例》及實施細則的規(guī)定，為權(quán)利人、利害關系人的不動產(chǎn)登記資料查詢申請?zhí)峁┍憷?。另一方面，在法院送達查封協(xié)助執(zhí)行通知時，如被查封財產(chǎn)已被抵押的，主動告知法院財產(chǎn)已被抵押的事實，便于法院及時了解抵押信息并通知抵押權(quán)人。
附：相關法律條文
《物權(quán)法》第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：
（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；
（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；
（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；
（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；
（五）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；
（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。
《擔保法解釋》第八十一條 最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。
《查封規(guī)定》第二十七條 人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。
人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實時起不再增加。
《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十七條 權(quán)利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產(chǎn)登記資料，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應當提供。
有關國家機關可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復制與調(diào)查處理事項有關的不動產(chǎn)登記資料。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第九十七條 國家實行不動產(chǎn)登記資料依法查詢制度。
權(quán)利人、利害關系人按照《條例》第二十七條規(guī)定依法查詢、復制不動產(chǎn)登記資料的，應當?shù)骄唧w辦理不動產(chǎn)登記的不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請。
權(quán)利人可以查詢、復制其不動產(chǎn)登記資料。
因不動產(chǎn)交易、繼承、訴訟等涉及的利害關系人可以查詢、復制不動產(chǎn)自然狀況、權(quán)利人及其不動產(chǎn)查封、抵押、預告登記、異議登記等狀況。
人民法院、人民檢察院、國家安全機關、監(jiān)察機關等可以依法查詢、復制與調(diào)查和處理事項有關的不動產(chǎn)登記資料。
其他有關國家機關執(zhí)行公務依法查詢、復制不動產(chǎn)登記資料的，依照本條規(guī)定辦理。
涉及國家秘密的不動產(chǎn)登記資料的查詢，按照保守國家秘密法的有關規(guī)定執(zhí)行。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第九十八條 權(quán)利人、利害關系人申請查詢、復制不動產(chǎn)登記資料應當提交下列材料：
（一）查詢申請書；
（二）查詢目的的說明；
（三）申請人的身份材料；
（四）利害關系人查詢的，提交證實存在利害關系的材料。
權(quán)利人、利害關系人委托他人代為查詢的，還應當提交代理人的身份證明材料、授權(quán)委托書。權(quán)利人查詢其不動產(chǎn)登記資料無需提供查詢目的的說明。
有關國家機關查詢的，應當提供本單位出具的協(xié)助查詢材料、工作人員的工作證。
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原標題： 最高額抵押財產(chǎn)被查封后，抵押權(quán)人對新增債權(quán)是否享有優(yōu)先權(quán)
